内蒙古绿通源生态有限责任公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内06民终1440号

上诉人（原审被告）：内蒙古绿通源生态有限责任公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市临河区临五路东辰名苑南门G1幢四层402室。

法定代表人：智宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林茂俊，内蒙古德方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年11月20日出生，个体工商户，现住鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：王凯宁，鄂尔多斯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温燕，鄂尔多斯律师事务所律师。

原审第三人：高鹰，男，汉族，1972年12月28日出生，内蒙古绿通源生态有限责任公司员工，现住内蒙古巴彦淖尔市。

上诉人内蒙古绿通源生态有限责任公司(以下简称绿通源公司)因与被上诉人***，原审第三人高鹰建设工程合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院(2017)内0602民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿通源公司的委托诉讼代理人林茂俊，被上诉人***的委托诉讼代理人王凯宁、温燕到庭参加了诉讼。原审第三人高鹰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

绿通源公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回***要求绿通源公司支付1159000元工程款及利息的诉讼请求。事实与理由：双方已进行决算，工程款全部付清，一审法院要求绿通源公司进一步证明付款的事实加大了绿通源公司的举证责任。

牛东瑞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

高鹰未到庭未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、绿通源公司支付***工程款1159000元及利息（利息以1159000元为基数，从2016年11月1日起计算至实际支付1159000元之日止，月利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）2、绿通源公司返还多收牛东瑞管理费60921元；3、本案的诉讼费用由绿通源公司负担。

一审法院认定事实：2010年4月25日，***以绿通源公司的名义与鄂尔多斯市东胜区林业局签订《东胜区林业生态建设荒山造林和森林植被恢复工程绿化施工合同》一份，由***作为实际施工人为该林业局位于东胜区罕台镇的工程进行植被绿化施工，工程总价款原始约定为19695000元，后实际变更为16926306元（工程决算造价），合同工期为2010年4月16日至2010年5月16日。双方针对该工程于2010年5月1日签订合作协议书一份，约定由***实际完成该施工，***一次性向绿通源公司支付资质管理费433300元（按照约定的工程总价款19695000元乘以2.2%计算得出，至于多付的10元，是为了凑整数而支付的），剩余工程款全部归***所有。协议签订后，***依约于2010年7月22日付清绿通源公司资质管理费433300元，绿通源公司于同日出具收条一张予以证明。2016年9月18日鄂尔多斯市东胜区林业局向绿通源公司转款3700000元、2016年9月21日鄂尔多斯市东胜区林业局向绿通源公司转款3535292元。后***于2016年9月30日分别向绿通源公司填写领款单两张，写明收到东胜区林业局荒山植被恢复工程款3200000元、3535292元，且***在向绿通源公司填写该领款单当日即收到了3200000元的债权凭证（针对3200000元领款单）、银行转款2376292元（针对3535292元领款单），之后，绿通源公司才完成其他付款义务（包括支付的50万元款项）。其中，3535292元领款单中未支付的款项1159000元，绿通源公司分别于2016年9月30日向第三人高鹰转款990000元、于2016年10月13日向自己转款169000元。

另查明，第三人高鹰系绿通源公司职员，该990000元转款实为绿通源公司使用。

一审法院认为：双方签订了《合作协议书》，按该协议书约定***系本案绿化工程的实际施工人，其施工范围是绿通源公司承包的鄂尔多斯市东胜区罕台镇荒山造林和森林植被恢复工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，本案工程是无资质的***挂靠绿通源公司资质进行施工，故双方签订的《合作协议书》为无效合同。本案中，***对绿通源公司承包的鄂尔多斯市东胜区罕台镇荒山造林和森林植被恢复工程进行了施工，本案绿化工程已经完工，鄂尔多斯市东胜区林业局也全额向绿通源公司支付了工程款16926306元，双方也认可该事实，故***有权根据本案合同主张工程款项。双方当事人在合作协议中明确约定：***一次性向绿通源公司支付资质管理费433300元（先按照约定的工程总价款19695000元乘以2.2%计算得出，至于多付的10元，是为了凑整数而支付的，实际按照该工程决算造价16926306元的2.2%计算），剩余工程款全部归***所有，双方也完成了除本案未支付的工程款1159000元之外的工程结算业务。针对尚欠的工程款1159000元，***提出绿通源公司并未向其支付，绿通源公司抗辩称绿通源公司通过抵顶其在该绿化工程中为***垫付资金1159000元的方式向***完成了付款义务，绿通源公司已经使用了该款项，但在庭审中，***不认可存在绿通源公司为其垫资的事实，绿通源公司也未提供证据证明该垫资事实；虽然绿通源公司举证***已经填写了包括该1159000元的领款单3535292元，但***也举证证明填写该领款单时绿通源公司只向***转款2376292元，剩余款项1159000元并未转入***账户或有证据证明该1159000元款项通过其他方式支付给了***，绿通源公司也未进一步举证证明付款事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，绿通源公司应对付款事实承担举证不能的法律后果，同时双方均认可：双方之间是挂靠关系，绿通源公司仅向***收取管理费用，***承担本案工程的其他所有费用及债权，且***在该期间也一直有能力自负盈亏，故***主张绿通源公司支付工程款的1159000的请求，本院依法予以支持。关于***主张的利息，因双方签订的合作协议书约定除管理费外剩余工程款全部归***所有，且***主张的利息符合法律规定，故本院对***主张的利息予以支持。关于返还多收的管理费，本案中，虽然由于该合作协议为无效合同，绿通源公司按照该合作协议约定收取管理费用于法无据，但双方均认可该协议中约定的管理费用内容，且***也按该约定实际履行了该费用，同时绿通源公司也认可多收了管理费60921元（433300元-372379元计算得出）并同意向***返还该费用，是双方对权利的处分，本院不作调整，故对***在本案主张的管理费予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、内蒙古绿通源生态有限责任公司于本判决书发生法律效力之日起十五日内向***支付工程款1159000元及利息（利息以1159000元为基数，从2016年11月1日起计算至实际支付1159000元之日止，月利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、内蒙古绿通源生态有限责任公司于本判决书发生法律效力之日起十五日内向***返还管理费60921元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的关键点为绿通源公司是否将欠付的1159000元工程款向***履行完毕。绿通源公司上诉称绿通源公司通过抵顶其在该绿化工程中为***垫付资金1159000元的方式向***完成了付款义务，但在一、二审庭审中，绿通源公司未能提供证据证明该垫资事实，且***亦不认可垫资的事实。虽然绿通源公司提供***填写的包括涉案1159000元款项的3535292元的领款单，但***提供的银行转款凭证能够证明***虽然向绿通源公司出具3535292元的领款单，但绿通源公司实际向***转款2376292元，剩余款项1159000元并未转入***账户，而是向高鹰账户转入990000元，向绿通源公司己方账户转款169000元。据此，绿通源公司未能提供证明其向***全部付清工程款的得力证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第90条之规定，绿通源公司应对付款事实承担举证不能的法律后果。故，绿通源公司应当向***支付下欠工程款1159000元。鉴于此，***主张1159000元工程款利息的请求，符合法律之规定，一审判决并无不当。

综上所述，上诉人绿通源公司的上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15970元，由上诉人内蒙古绿通源生态有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪志强

审判员　　程　伟

审判员　　高宇柔

二〇一七年九月二十九日

书记员　　邱　婧