鄂尔多斯市某某某某工程有限责任公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内06民终1306号

上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市******工程有限责任公司，统一社会信用代码91150691667340900D，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区惠民街7号街坊亿利城文澜雅筑N6号楼-5层-501。

法定代表人：王卓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：段普复，内蒙古京蒙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李常达，内蒙古京蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年6月30日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇巴音路北××。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年10月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇巴音路北××。

上诉人鄂尔多斯市******工程有限责任公司（以下简称******公司）因与被上诉人***、**承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2020）内0626民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，由审判员乌宁、李顺和、王玲依法组成合议庭，王慧担任书记员。公开进行了审理。本案现已审理终结。

******公司上诉请求：1、请求依法撤销乌审旗人民法院(2020)内0626民初1876号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、两被上诉人应共同向上诉人返还为其代缴的各项税费合计1002909.68元，并支付相应利息；二、两被上诉人应该向上诉人支付其应该负担的企业所得税3085476.72元；三、二被上诉人应该承担为案涉工程所花费的费用；四、被上诉人***作为本案一审被告、二审被上诉人主体适格。

**辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。我方不承担30多万元费用，应当按照工程量结算，且国家规定的税率为2%；上诉人的盈亏与我方无关，我方不应当承担任何责任；案涉22万元税款是我方代上诉人缴纳的所得税税款；关于18万元，上诉人没有通知我方付款，2020年8月份政府已经全部交付工程。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。我方不承担30多万元费用，应当按照工程量结算，且国家规定的税率为2%；上诉人的盈亏与我方无关，我方不应当承担任何责任；案涉22万元税款是我方代上诉人缴纳的所得税税款；关于18万元，上诉人没有通知我方付款，2020年8月份政府已经全部交付工程。

鄂尔多斯市******工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告共同向原告返还原告为其代缴的各项税费合计1002909.68元，并从2011年12月26日起至实际返还之日止的利息(利息按中国人民银行同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年11月15日为992901.9元)；2、请求判令两被告共同向原告支付应由其负担的企业所得税3085476.72元，并支付从2016年12月1日至实际支付完毕之日止的利息(利息按中国人民银行同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年11月15日为588276.1元)；3、请求判令两被告共同承担案涉项目运营中所花费的各项费用380214元；上述各项费用合计6049798.4元。4、判令两被告承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2010年，***林中标乌审旗嘎鲁图镇人民政府樟子松基地建设造***工程第四标段。中标后，2010年5月17日，原告与被告**签订《乌审旗嘎鲁图镇樟子松基地建设项目施工分包合同》，合同约定：甲方：鄂尔多斯市******工程有限责任公司，乙方：**。经乌审旗林业局，重点项目办及嘎鲁图镇人民政府同意，鄂尔多斯市******工程有限责任公司所中的第“四标”段一分为二，由鄂尔多斯市******工程有限责任公司和**分别施工。经甲、乙双方充分协商一致，达成如下分包协议：一、标段划分：按照中标通知书中所明确的工程量和工程总价款进行平均划分。甲、乙双方各实施一半，具体划分办法是：按照施工图所标明的具体施工位置，首先由林业局及嘎鲁图镇人民政府划定“四标”段的具体位置（以坐标点为准）然后由甲、乙双方再平均划分各自的具体施工地段（以划分后的坐标点为准）。“四标”实施的总造林面积是1.157万亩，其中：甲方0.5785万亩，乙方0.5785万亩。二、工程总价款的划分：按照中标通知书中所明确的总工程价款进行平均划分。即（40995761元÷2）甲方为20497880.5元，乙方为20497880.5元。三、种植苗木数量划分，按照招标文件中所明确的工程量清单进行划分，第“四标”段共种植2.2ｍ以上樟子松16610株；1ｍ以上的樟子松276480株；垂柳3320株；旱柳3320株；紫穗槐730365㎡×8株；沙地柏26640㎡×16株。划分后甲、乙双方各种植苗木数量分别是：2.2ｍ以上樟子松8305株；1ｍ以上樟子松138240株；垂柳1660株；旱柳15330株；柴油穗槐365178㎡×8株；沙地柏13320㎡×16株。四、质量、等级技术要求；执行招标单位与投标人签订的施工合同及作业设计中所规定的全部条款。五、工程款的结算；三年按三三四比例付款，业主付款后，工程款拨入***林有限责任公司账户后，由***林有限责任公司及时转入乙方所提供的账户内，税款由甲、乙双方分别缴纳。六、其他有关事项执行招标单位与投标人签订的施工合同全部条款，未尽事宜甲、乙双方协商解决。七、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字后生效。合同签订后，原、被告即按合同约定一人一半开始施工。现该工程早已完工并已交付。2016年11月14日，经审定结算金额为38567229元，也即原、被告各享有工程款19283614.5元。后因工程款给付问题，2015年8月12日，**将***林诉至法院，要求***林支付工程款500万元并承担从2012年8月3日起至实际给付之日按同期贷款利率计算的利息。后经法院主持调解，双方于2016年9月14日达成调解协议并出具（2015）乌民初字第1998号民事调解书，调解书协议内容为：一、**与***林合作的本案涉案项目业主乌审旗嘎鲁图镇政府已付工程款总额为2457.74万元，***林已收工程款1668万元，**已收工程款789.74万元。二、业主乌审旗嘎鲁图镇政府在本协议达成后所支付的工程款由**优先收取，在**收取工程款达到1668万元后，业主乌审旗嘎鲁图镇政府再支付工程款时，原、被告双方按1:1的比例收取工程款，最终工程价款按照业主审计价款为准。三、业主乌审旗嘎鲁图镇政府将工程款支付到***林名下后，***林应当在3个工作日内将工程款支付给**，**向***林提供增值税发票。四、**放弃其他诉讼请求。五、王卓不承担责任。案件受理费46800元、减半收取23400元，保全费5000元，由**负担。调解书生效后，***林于2016年11月25日给**付款30万元，于2016年12月2日给付70万元，于2016年12月2日给付100万元，于2017年1月25日给付300万元，于2018年3月通过法院扣划给付100万元，于2018年11月8日通过法院扣划给付344.7万元，共计给付944.7万元；包括调解书中确认的已给付789.74万元，截至***林起诉之日共给**支付工程款1734.44万元（789.74万元＋944.7万元），尚欠193.92145万元（1928.36145万元-1734.44万元）未付。另，业主乌审旗嘎鲁图镇政府已将涉案工程款全部打入***林账户内。另确认，1、被告**给付税款情况：2011年12月29日，***林给付**工程款668万元，收款人为***。同日***林给***出具收据，载明：今收到***交来乌审旗樟子松基地税款362724元；2014年2月19日，**向税务机关缴纳200000元税款10860元。第二日，***林给付**工程款200000元，收款人***代；2014年8月4日，***林出具收条载明：今收到***提供完税证及发票记账联一份，金额叁拾伍万元整（350000元），税额壹万捌仟肆佰肆拾伍元整（18445元）。另2014年2月20日收到税票20万元整。2016年11月25日，**通过工商银行（卡号为6217××××7368）向鄂尔多斯市地税局缴纳所得税224693.94元（工程款11234697元×2%税率）。2、乌审旗嘎鲁图镇人民政府代扣代缴税款情况：2015年2月5日，乌审旗嘎鲁图镇人民政府代扣代缴税款367374.59元（工程款11234697元×3.27%税率）。该税款应由原、被告各承担一半即183687.29元（367374.59元：2人）。综上，**共给付***林税款800410.23元（362724元＋10860元＋18445元＋224693.94元＋183687.29元）。再确认，涉案工程款总额为38567229元，应交税款总额为2005819元，也即原、被告各应享有工程款19283614.5元，承担税款1002909.5元。应交税款中包含有个人所得税。还确认，国家税务总局乌审旗税务局嘎鲁图镇税务所出具证明称，鄂尔多斯市******工程有限公司给乌审旗嘎鲁图镇人民政府，樟子松基地建设工程综合税率5.43%（其中企业所得税2%），因该纳税人账务不健全按核定征收缴纳2%的企业所得税，后续不再征收企业所得税。

一审法院认为，原告***林与被告**之间签订的《乌审旗嘎鲁图镇樟子松基地建设项目施工分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律效力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。庭审中，双方均认可涉案工程应交税款为2005819元，原、被告各应承担税款1002909.5元，本院予以确认。本案的争议焦点：一是关于案由的问题；二是被告应否给原告支付税款、利息以及金额；三是被告是否应向原告支付企业个人所得税及承担案涉项目运营中所花费的各项费用；四是被告***应否承担责任。关于争议焦点一，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其标的物是不动产。本案中，原告***林与被告**是按照乌审旗嘎鲁图镇政府的要求进行绿化完成工作，交付工作成果，嘎鲁图镇政府给付报酬。因此，本案案由应为承揽合同。关于争议焦点二，根据双方之间签订的合同约定，乌审旗嘎鲁图镇人民政府樟子松基地建设造***工程第四标段由***林和**一分为二，分别施工，工程总价款平均划分，工程款打入***林账户后，由***林及时转入**提供的账户内，税款由双方分别缴纳。现嘎鲁图镇人民政府已将工程款全部打入***林账户内，***林未及时将属于**的工程款打入**的账户内。**于2015年8月12日诉至法院，经法院主持调解，双方达成调解协议，并出具调解书。调解书中约定乌审旗嘎鲁图镇政府将工程款支付到***林名下后，***林应当在3个工作日内将工程款支付给**，**向***林提供增值税发票。截至本案起诉时***林给付**工程款共计17344400元，尚欠1939214.5元未付。**应承担税款为1002909.5元，扣除其已交800410.23元，尚欠202499.27元未交(1002909.5元-800410.23元)。而根据双方之间调解书中的约定***林应当在3个工作日内将工程款支付给**，**向***林提供增值税发票。现***林尚欠**工程款1939214.5元未付，该未付工程款按5.43%税率计算应交税款为105299.35元(1939214.5元×5.43%)，因此**现欠***林税款97199.92元未付(202499.27元-105299.35元)，故本院予以支持。剩余105299.35元税款待***林将下欠工程款1939214.5元打入**账户后，**立即予以支付。关于原告主张利息的诉讼请求，因原、被告在法院出具的调解书中明确约定嘎鲁图镇政府将工程款支付给**，**向***林提供增值税发票。现***林给**最后一笔款通过法院扣划时间为2018年11月8日，**收到款后即应给原告支付税款，但其至今未予支付，故应承担原告***林相应的利息损失；原告要求利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该院予以支持。故对原告主张要求**为其代缴各项税费1002909.68元及利息的诉讼请求，该院对其中的税费97199.92元及利息(利息起算时间从2018年11月9日起至款付清止)予以支持，其余部分不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的；(二)依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；(三)擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；(四)虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的；(五)发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；(六)纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。本案中，经向国家税务总局乌审旗税务局嘎鲁图镇税务所调查，其出具证明称，鄂尔多斯市******工程有限公司给乌审旗嘎鲁图镇人民政府，樟子松基地建设工程综合税率5.43%（其中企业所得税2%），因该纳税人账务不健全按核定征收缴纳2%的企业所得税，后续不再征收企业所得税。因涉案工程应交税款2005819元中已包含有2%企业所得税，不应再重复缴纳企业所得税。故原告主张要求被告缴纳企业所得税3085476.72元及利息的主张，该院不予支持。关于案涉项目运营中所花费的各项费用，因原、被告双方签订的《乌审旗嘎鲁图镇樟子松基地建设项目施工分包合同》中约定：按照中标通知书中所明确的工程量和工程总价款进行平均划分，双方各实施一半。因此，在施工当中双方均产生费用，应各自承担各自的费用。故对原告主张要求被告承担案涉项目运营中所花费的各项费用380214元，该院不予支持。对审计报告所产生的费用，按照合同约定应各承担一半，但原告并未提供审计报告费用正规票据，故该院不予支持。待审计报告费用正规票据出具后原告***林可另行主张。关于争议焦点四，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，《乌审旗嘎鲁图镇樟子松基地建设项目施工分包合同》是原告***林与被告**签订的，约束的也是合同签订的双方当事人。被告***并未在合同上签字，根据合同相对性原则，被告***不承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条，第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告鄂尔多斯市******工程有限责任公司为其代缴税费97199.92元及利息(利息起算时间从2018年11月9日起至款付清止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告鄂尔多斯市******工程有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。******公司向法庭提交了鄂尔多斯市税务局康巴什分局出具的《证明》一份，证明问题：1.鄂尔多斯市税务局康巴什分局系上诉人的税务主管单位，程序正当，内容合法有效；2.该证据显示，上诉人企业在2013年10月1日到2014年6月30日期间为定期定额征收，即按照2%的营业额征收企业所得税，最终按照25%汇算清缴；3.一审法院认定上诉人仅需要再缴纳2%的企业所得税，且包含5.43%综合税率中，属于认定事实错误，乌审旗税务局嘎鲁图镇事务所出具的证明及该所所长张建革所做的谈话笔录与该证明不符，不应当作为证据予以采信。

**质证称，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。如******公司代**缴纳了税款，应当出示代**缴纳的税票，该证据是******公司内部的，与本案无关。

***质证称，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。如******公司代**缴纳了税款，应当出示代**缴纳的税票，该证据是******公司内部的，与本案无关。

经质证，本院认为该份证据与本案无直接关系，故对该证据的证明目的不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案中，第一，上诉人******公司认为双方当事人已对乌审旗嘎鲁图镇人民政府代扣代缴税款进行了分担，不应重复计算，但一审中******公司提交该代扣代缴税款票据作为证明上诉人代被上诉人缴纳税款的证据之一，上诉人的该上诉理由属于自相矛盾，本院不予支持；

第二，上诉人认为其下欠被上诉人的工程款不应作为被上诉人拒绝履行支付税款义务的理由，但在另案：**诉******公司承揽合同纠纷一案中，双方达成调解协议，且乌审旗人民法院于2016年9月14日作出（2015）乌民初字第1998号民事调解书予以确认；调解协议中明确约定，乌审旗嘎鲁图镇政府将案涉工程款支付到******公司之后，******公司应当在3个工作日内将工程款支付给**，**向******公司提供增值税发票。现******公司尚欠**工程款1939214.5元未付，双方应当按照调解协议约定处理相关税款。

第三，上诉人认为被上诉人应当按照税率25%承担企业所得税，但其相关陈述以及书面证据并不能充分证明其主张，上诉人对二被上诉人提交的乌审旗嘎鲁图镇事务所出具的《证明》不认可，并且认为是被上诉人***要求乌审旗税务局嘎鲁图镇事务所出具的，但未能提交相反证据予以反驳，故对上诉人的该上诉理由本院不予支持。

第四，上诉人认为二被上诉人应当承担案涉工程所花费的费用，但根据案涉合同约定，按照中标通知书中所明确的工程量和工程总价款进行平均划分，双方各实施一半，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于审计报告所产生的费用，按照合同约定应各承担一半，因上诉人目前无法提供审计报告费用正规票据，且被上诉人明确要求上诉人予以提供后，愿意负担一半审计费用，故对上诉人请求被上诉人负担一半审计费用的上诉理由本院不予支持，待上诉人提供审计报告费用正规票据后，可另行主张。

第五，被上诉人***不是案涉《乌审旗嘎鲁图镇樟子松基地建设项目施工分包合同》的合同相对方，因此上诉人认为***应当作为本案适格被告承担合同责任的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，鄂尔多斯市******工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54149元，由鄂尔多斯市******工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审??判??长???乌?宁

审??判??员???李顺和

审??判??员???王?玲

二〇二一年九月二十八日

法?官?助?理???王晓婷

书??记??员???王?慧