南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕01民终1746号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年6月18日出生，汉族，户籍地河南省郑州市上街区，住陕西省西安市莲湖区。 被上诉人（原审被告）：西安北控**热力有限责任公司（***安**热力有限公司），住所地：陕西省西安市灞桥区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：王已凡，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，陕西凯韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西凯韬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司，住所地：南京市高淳区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西凯韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西凯韬律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人西安北控**热力有限责任公司（以下简称：**公司）、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司（以下简称：伟***分公司）、南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称：伟赫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.要求**公司支付***工程款及利息1195473.66元；2.一审诉讼费***预交23844元为2050516元的标的诉讼费，二审诉讼标的为1195473.66元，案件受理费应以此标的收取；3.一、二审受理费由**公司、伟赫公司、伟***分公司承担。事实与理由：2014年**公司与伟***分公司签订《施工协议》，2014年4月25日，伟***分公司与***签订《工程项目责任承包合同》，约定承包内容为《施工合同》中约定的全部工程内容，乙方实质性承担，履行《施工合同》和相应补充协议明确的全部责任和义务，并享有《施工合同</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">》和协议中明确给予甲方的**。合同价款为人民币7800000元整。价格调整方法按《施工合同》中约定的相关条款进行。基于此，***实际取得了实际施工人资格并实际投资，承担了全部施工任务。合同签订后，***按照协议约定内容履行了作为施工方的合同义务。2014年8月21日**公司将干煤棚工程实际堆煤使用，2015年1月8日双方对实体工程进行竣工验收。2015年2月10日，伟***分公司与**公司达成《付款协议》，协议约定，工程款的支付由**公司开具转账支票，***公司背书后转入***个人账户。2015年5月11日应**公司要求，***提供结算资料电子版发至其工作人员邮箱，上报金额10177492.65元，2015年9月11日让提供变更签证部分结算资料发至上述邮箱，上报金额882112.06元，根据施工相关规定，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批，且未提出异议，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。工程总价部分我方上报金额10177492.65元，因我方认可合同7800000元为固定价合同，之后于2015年9月18日**公司仅发回变更签证的审核邮件，结果为651238元，合计金额8451238元，我方也未提出异议。据此邮件往来事实，该工程结算金额已明确，我方认为无需再申请工程款的鉴定。本案经过两次发回重审后，因本案以另一案件判决结果为依据，灞桥区法院对本案进行了中止审理，再次开庭前***提交了增加诉讼请求申请书，并提交了前两次开庭未提交的新证据。明确要求所欠工程款由**公司实际支付***剩余工程款2239815.83元。伟赫公司向***支付工程款1044342.17元，并退回工程保证金300000元，合计1344342.17元。既然***将伟赫公司作为被告，那么一审法院应根据事实情况判定伟赫公司承担相应责任。而一审中法官在收到***明确的诉讼请求后，仍提问误导非律师专业的实际施工人，致使实际施工人过度紧张而在庭审中做出了暂不向伟赫公司索要工程款的决定。庭审后***重新提交了诉讼请求，2021年11月30日提交了庭审后情况说明的最终意见，2021年12月3日提交了工程结算相关证据并核实往来邮件的真实性。一审法院仍以工程款无法确定为由对***的诉求不予支持，明显不合理。另案中院终审判决载明，本案干煤棚受损原因是由设计方、施工方、发包方共同行为造成，并认定伟赫公司承担责任的主要原因时伟赫公司作为专业工程施工企业，应具备基本的专业知识和判断力，在理应认识到涉案工程设计图纸方案未经审批不当施工的情况下，却仍继续施工。违反了法律对施工企业应尽义务的相关规定。在工程鉴定结果中显示，我方施工钢筋一根不少，砼强度满足设计要求。且目前已判定伟赫公司承担30%责任，经修复后**公司已正常使用。故发包人应在工程款范围内对实际施工人支付工程款，要求**公司向***支付工程款为3284158元－2088684.34元＝1195473.66元。 **公司辩称：一、一审在***未提供证据证明其与**公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系下虽错误认定***为实际施工人，但判决结果并无不当。即便认定***为案涉工程实际施工人，其也无权突破合同相对性直接向非合同相对方**公司主张《施工合同》**。**公司与伟赫公司签订的《施工合同》合法有效，伟***分公司与***签订的《工程项目责任承包合同》无效。***始终以伟***分公司项目经理的身份参与施工，其代表的是伟***分公司的职务，一审中其也未提供其个人投资、管理工程的相关证据，更未提供其是基于劳务分包而主张欠付工程款。其在一审中陈述，其与伟***分公司系挂靠关系，故其主张挂靠关系情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向不是合同向对方的**公司主张工程款依据不足。二、**公司不存在欠付伟***分公司工程款的事实，涉案工程经维修仍达不到合格，伟***分公司也未完成全部施工内容，伟***分公司至今不与**公司结算，也未主张**公司支付工程款。而**公司仅为维修工程一项，经法院生效判决确定并进入执行程序的伟***分公司应支付给**公司的维修费用共计2240116.67元，而**公司已实际支付伟***分公司5978160元，仅剩1821840元未支付。伟赫公司、伟***分公司无可供执行财产，伟***分公司也未按约与**公司进行结算，双方仍存在多项扣减工程款及支付违约赔偿的事项。三、***不向伟***分公司主张承担给付工程款，单独向**公司主张工程款，违反了法律规定。其在一审中放弃工程款鉴定，是其处分权的体现，即使进行工程鉴定也是其与伟赫公司和伟***分公司之间进行鉴定。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。 伟赫公司、伟***分公司共同辩称：案涉工程是实际施工人***挂靠伟赫公司、伟***分公司承接并实际施工，同意由**公司直接向***支付工程款，伟赫公司、伟***分公司从未收到过北控**的工程款，也不负向***支付工程款的义务。所以伟赫公司、伟***分公司不应承担义务。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判决**公司、伟赫公司、伟***分公司支付拖欠工程款2050516元及逾期付款利息79867元；2、诉讼费由**公司、伟赫公司、伟***分公司承担。后***当庭变更诉讼请求为：判令**公司支付工程款2473078元，并支付利息81108元,在本案不要求伟赫公司支付工程款。 一审法院查明事实：2014年4月21日，**公司与伟***分公司签订《施工合同》一份，约定：**公司（甲方）将其干煤棚及1-5轴钢结构提升工程发包给伟***分公司（乙方）进行施工，工程合同价为图纸及投标清单总价7800000元，若有变更，变更工程量结算时按实调整。乙方全部完成干煤棚及钢结构提升工程，甲方预付3000000元，2014年12月31日前，扣除5%保修金后，结清整个工程余款；工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料两套和竣工验收报告。乙方在竣工验收批准后10天内向甲方提交竣工图。甲方代表收到竣工验收报告后，在协议条款约定时间内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出整改意见。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后28天内无正当理由不组织验收，或验收后14天内不予批准且不能提出整改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算。2014年4月25日，***与伟***分公司签订《工程项目责任承包合同》（以下简称：《承包合同》），******分公司将其与**公司签订的《施工合同》中的全部工程施工内容及**、义务转给***。合同签订后，***即组织实际施工，过程中，**公司向伟赫公司支付部分工程款，伟赫公司将收到的工程款5978160元通过背书方式转付给***。2015年1月，**公司实际使用该工程。2015年9月20日，该煤棚西侧挡墙倾斜，挡墙上部门式钢架变形，墙体与门式钢架连接点破损。后**公司将伟赫公司及相关设计公司诉至西安市新城区人民法院，要求相关责任人赔偿其损失，该法院审理后认定**公司干煤棚破损系由设计方、施工方、发包方共同造成，总损失额为6962281.1元，判令伟赫公司承担30%损失即2088684.34元。该判决已被西安市中级人民法院二审维持，已发生法律效力。审理过程中，***、**公司无法就工程款达成一致结算意见，在法庭一再释明后，***多次表示不申请工程款结算鉴定。伟赫公司、伟***分公司明确表示未与**公司进行结算，也无法进行结算。 一审法院认为，伟***分公司违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，将其从**公司承包的干煤棚建设工程非法转包给***,合同无效。***作为该工程实际施工人，在**公司与伟赫公司、伟***分公司未完成工程款结算，双方之间所欠付的工程款也无法确定的情况下，诉请**公司支付工程款的诉讼请求，无证据佐证，一审法院不予支持。***作为该工程实际施工人，既无法与伟***分公司、伟赫公司达成最终结算意见，在法庭一再释明后，也表示不申请工程款鉴定，因此，导致工程款数额无法确定，未完成举证，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、最高人民法院《关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国民事诉讼法</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***对被告西安北控**热力有限公司的诉讼请求。案件受理费23844元，***已预交，由***承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审期间查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张**的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，**公司与伟***分公司就案涉工程签订《施工合同》，***又与伟***分公司签订《工程项目责任承包</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">合同》，并******分公司将其与**公司签订的《施工合同》中的全部工程施工内容及**、义务转给***，实际履行中伟赫公司又其将收到的**公司支付的工程款5978160元通过背书方式转付给***。从***与伟***分公司之间签订的合同内容及款项实际履行情况来看，***对伟***分公司与**公司就案涉工程签订《施工合同》并无决定权，故伟***分公司将其从**公司承包的干煤棚建设工程的全部工程施工内容及**、义务转给***系非法转包。 ***作为实际施工人与非法转******分公司在《承包合同》中约定工程竣工结算、工程量核算与确认均按照伟***分公司与**公司签订的《施工合同》相关条款执行。**公司与伟赫公司签订的《施工协议》约定案涉工程合同价为7800000元，合同价为图纸及投标清单总价，若有变更，参照乙方预算及优惠比例进行变更结算。案涉干煤棚及1-5轴钢结构提升工程交付使用已久，**公司并未举证证明案涉工程存在减项变更，且其在二审答辩状中亦认可已实际支付伟***分公司5978160元，仅剩1821840元未支付。因案涉工程存在质量原因，故质保金390000元应于扣除。二审中***仅上诉请求**公司向其支付1195473.66元，本院予以支持。**公司未及时付款，亦应承担逾期付款利息。至于案涉工程的增项部分款项，因伟赫公司、伟***分公司至今未与**公司进行结算，经一审释明双方均未对增项部分工程量提起鉴定，一审未予支持并无不妥。综上，***上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初5167号民事判决； 二、西安北控**热力有限责任公司于本判决生效后十日内向***支付工程款1195473.66元及逾期付款利息（利息以1195473.66元为基数，自2015年10月1日至2019年8月19日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付）； 三、驳回***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23844元，由***承担10000元，西安北控**热力有限责任公司承担13844元；二审案件受理费15559.25元（***已预交23884元），由***承担5559.25元，西安北控**热力有限责任公司承担10000元，剩余8324.75元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十九日 书记员　　*** 1