某某与中新苏州工业园区置地有限公司、苏州鼎新市政工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

苏州工业园区人民法院

民事判决书

（2018）苏0591民初8447号

原告：***，男，汉族，1966年11月14日出生，住苏州工业园区东港。

委托诉讼代理人：**、梁岳伟，北京市隆安(苏州)律师事务所律师。

被告：中新苏州工业园区置地有限公司，住所地苏州工业园区月亮湾路****2301、2401，统一社会信用代码913205947272794794。

法定代表人：***，总裁。

委托诉讼代理人：***，北京观韬中茂(苏州)律师事务所律师。

被告：苏州**市政工程有限公司，，住所地苏州工业园区跨塘湖滨村组织机构代码761049407。

法定代表人：***。

原告***与被告中新苏州工业园区置地有限公司（以下简称“中新置地”）、苏州**市政工程有限公司（以下简称“**市政”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用简易程序审理，后因被告**市政下落不明，本案依法转为适用普通程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人梁岳伟，被告中新置地的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**市政经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求为：1、判令被告**市政支付原告工程款1280238.6元（含工程尾款保修金85059.42元、保证金70000元）；2、判令被告中新置地在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年11月，被告中新置地对中新科技城241A(30号))地块市政工程公开招标被告**市政中标后，与被告中新置地签订了《合同书》(含合同协议书等)，《合同协议书》中约定涉案工程总价款为2835314.11元，售楼处开工日期为2010年11月24日，竣工日期为2011年12月4日，售楼处外工程开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年5月20日；履约保证金合同价款2.5%，质保金合同价款3%。被告**市政中标后将工程整体转包给原告***施工，并与原告签订了《项目工程承包经济合同》约定原告按工程结算总价7.5%上缴**市政管理费，原告按约完成了工程的实际施工，并经中新置地、**市政、浙江江南工程管理股份有限公司、中铁工程设计院有限公司验收出具了竣工验收报告。验收后**市政并未按照约定支付相应的工程款，迫于农民工工资等压力，原告多次向被告讨要剩余工程款及履约保证金，但原告至今仅收到被告支付给原告的1626202.1元工程款。2018年7月19日，苏州华星工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，中新置地、**市政签章确认工程审定总价款为2906440.7元，据此，截至该报告书出具之日两被告欠付原告剩余工程款1280238.6元。

被告中新置地辩称，其与原告***之间没有合同关系，原告无权向其主张合同款项，原告系以实际施工人的身份起诉，根据相关法律规定和最新司法精神，实际施工人突破合同相对性时必须是欠付农民工工资为前提；其已经付**市政工程款2052316.9元（含吴中区法院执行**市政的执行款356114.8元），仅有854123.8元未支付**市政。

被告**市政未答辩。

本院经审理认定事实如下：2010年11月，被告中新置地（发包人）与被告**市政（承包人）签订《合同协议书》，约定：中新置地将阳澄湖大道南、星华街西中新科技城241A（30号））地块市政工程发包给**市政售楼处开工日期为2010年11月24日，竣工日期为2011年12月4日，初售楼处外开工日期为2011年3月1日（以开工报告为准），竣工日期为2011年5月20日，施工总日历天数90天，合同价款2835314.11元，组成本合同的文件包括：1)合同协议书；2)中标通知书；3)有关本工程的澄清函、补遗函、承诺书等；4)特殊要求；5)合同专用条款及附录；6)合同通用条款7)投标书、报价表、履约保证书；8)一般要求；9)投标须知；10)建设工程保修合同；11)图纸；12)其他合同文件。双方就本工程有关事项达成一致的书面补充协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

2010年11月28日，被告**市政（甲方）与原告***（乙方）签订《项目工程承包经济合同》，约定：甲方获得了中新科技城241(30号))地块市政工程承包权甲方把部分工程分包给了乙方施工，分包工程的具体内容和范围在开工前予以明确。一、乙方施工内容，中新科技城241(30号))地块市政工程施工合同部分工作内容含增减和变更，具体内容以工程施工合同和补充协议为准)，合同造价暂定为2835314.11元整。二、经济承包形式，项目实行部分承包，乙方为项目工程负责人，对项目实施过程的履约责任“自主经营、上缴包干、自负盈亏”。三、承包指标，1、乙方同意按工程结算总价7.5%上缴甲方管理费(含税)，管理费在收到的每一笔工程款中按此比例扣除。2、乙方按照“经济责任制”规定缴纳国家规定的税、费，并由甲方代扣代缴。3、乙方领取工程款时需向甲方提供等额发票(材料发票85%、人工发票15%)。4、工期：按甲方与建设单位工程合同工期进行考核，履约率100%。5、工程质量：按甲方与建设单位工程合同约定质量标准进行考核，一次交验合格率100%。6、安全，杜绝重大安全、设备、火灾、工伤死亡事故。其他约定本工程业主方支付的每一笔工程款均应付至甲方银行账户，乙方不得以任何方式和理由直接向业主方取款项，如果需要项目经理，五大员到场，由此产生的费用由乙方负责。合同另就其他事项进行约定。合同尾部甲方处由**市政加盖公章，分管部分负责人处由潘某签名，乙方处由***签名。

2011年12月30日，中新科技城241A（30号））地块市政工程竣工后经建设单位中新置地、施工单位**市政、监理单位浙江江南工程管理股份有限公司、设计单位中铁工程设计院有限公司验收，验收意见：已完成设计和合同约定的各项内容，相关资料齐全完整，符合施工质量验收规范，未违反国家强制性条文，该单位工程评定合格。

被告中新置地委托苏州华星工程造价咨询有限公司对中新科技城241A（30号））地块市政工程结算造价进行审核2018年7月19日，苏州华星工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审核结论为：本工程合同价款2835314.11元，送审总价为3117938.74元，本公司审定金额2906440.7元，核减211498.04元，核减率：6.78%。被告中新置地、**市政分别作为建设单位、施工单位盖章确认该审定金额。

2012年1月19日，被告中新置地支付被告**市政中新科技城241A（30号））地块市政工程款50万元**市政向中新置地开具了发票；2012年4月1日，被告中新置地支付被告**市政中新科技城241A（30号））地块市政工程款11962021元，**市政向中新置地开具了发票，上述合计支付1696202.1元。2018年12月22日，苏州市吴中区人民法院向中新置地发出执行通知书，就***申请执行**市政（2012）***第1375号案件，要求中新置地支付356114.8元至吴中区人民法院账户。2018年10月29日，中新置地将356114.8元转账支付至苏州市吴中区人民法院。

庭审中，原告***陈述，其从潘某那里得知**市政从中新置地承包中新科技城241A（30）市政工程，其与**市政协商支付7.5%管理费揽下这个项目。因中新置地与**市政的合同中约定有履约保证金7万元，**市政转包给其后，履约保证金7万最终也是由其支付，但合同签订时，其并未支付**市政、**市政并未实际支付中新置地7万元，而是在中新置地支付第一笔工程款中，扣除了7万元作为合同保证金，也就是说中新置地支付**市政工程款1696202.1元，扣除了7万元合同履约保证金，**市政实际拿到手金额为1626202.1元，同样，**市政支付给其工程款1696202.1元，扣除7万元合同履约保证金，实际到手金额1626202.1元，该金额是**市政于2012年分两笔通过支票方式支付给其的。现其主张的工程款应该为：工程审定金额2906440.7元，减去**已支付的工程款1696202.1元，被告**市政尚欠工程款为1210238.6元，另外**还应返还合同履约保证金7万元，所以**市政应支付其款项1280238.6元（包含工程款、履约保证金）。

被告中新置地陈述，中新置地在2012年已经支付**市政工程款1696202.1元，**市政工程款开票金额也是1696202.1元，但是因为要扣除**市政应支付履约保证金7万元，所以其实际支付**市政金额为1626202.1元。另吴中区法院后扣划了356114.8元，故其合计支付**市政工程款2052316.9元，工程审定金额为2906440.7元，现尚结欠的工程款金额应为854123.8元。需要说明的是，**市政缴纳履约保证金7万元，**市政提供相关手续，其原意退还**市政。另因涉案工程施工过程中，被告**市政未能按照合同约定最晚日期2011年12月4日前竣工，实际竣工日期为2011年12月30日，**市政存在工期延误情况，应当支付中新置地预期竣工违约金。另工程竣工后，**市政从未向中新置地主张过剩余工程款，现诉讼时效已过，**市政无权主张剩余工程款，同样***也不得向中新置地主张权利。

庭审中，原告***提交《沥青工程施工合同》、情况说明一组，2012年3月22日，苏州工业园区兴盛建设有限公司（甲方）与苏州三正路面工程有限公司（乙方）签订就中新科技城241A（30号））地块市政工程沥青摊铺签订《沥青工程施工合同》施工面积3500平方米，工程价款365400元，甲方苏州工业园区兴盛建设有限公司委派现场代表***，工程决算表由***签收。被告苏州工业园区兴盛建设有限公司在甲方处盖章，***在甲方代表处签名。2018年8月17日，苏州工业园区兴盛建设有限公司出具情况说明，载明：在中新科技城241地块市政工程中，我司与苏州三正路面工程有限公司签订的沥青工程施工合同，我司合同的实际权力义务承受主体为***，实为***借我司名义签订的合同，***为中新科技城241地块市政工程的实际施工人，特此说明。2018年8月20日，苏州三正路面工程有限公司出具情况说明，载明：在中新科技241地块市政工程中，我司与苏州工业园区兴盛建设有限公司签订的沥青工程施工合同，该工程已施工完毕，苏州三正路面工程有限公司也已收到该款项。后经核实，实际并非苏州工业园区兴盛建设有限公司与我司对接，***全程与我司对接并参与该合同的实施与履行，***为中新科技城241地块市政工程的实际施工人，特此说明。原告**根据此主张其系中新科技城241A（30号））地块市政工程实际施工人被告中新置地质证真实性无法确认，其非合同当事人，不清楚合同履行情况。

庭审中，原告***申请证人潘某、李某、王某到庭作证，证人潘某称其是**市政公司员工，负责公司招投标，其和***也是朋友，**市政与***签订《项目工程承包经济合同》即是有其负责，合同尾部也有其签名，公司将241地块市政工程转包给***，施工期间，没有其他施工主体介入，也没有其他人来领取工程款，***来**市政拿过一次工程款，但是公司工程款支付进度情况其不清楚。证人李某称其跟着***在中新科技城241地块市政工程做劳务，241地块市政工程由***组织施工，工地现场没有其他老板。证人王某称其跟着***在中新科技城241地块市政工程做项目管理，由***发放工资，该工程由***负责施工，没有其他老板。原告***对证人证言无异议，被告中心置地质证真实性不认可，证人与原告***有利害关系。

以上事实，由当事人提交的合同协议书、项目工程承包经济合同、单位工程竣工验收证明书、工程造价咨询报告书、工程结算审定单、证人证言、执行通知书、付款凭证等证据及当事人庭审陈述在卷佐证。

本院认为，被告**市政从被告中新置地处承包涉案的中新科技城241A（30号））地块市政工程后与原告***签订《项目工程承包经济合同》将全部工程转包给原告个人，因**市政与原告系非法转包双方合同应无效，相应证人证言证实原告***对涉案工程实际进行施工，故原告具有实际施工人的身份，在涉案工程已经竣工验收合格并交付使用情况下，原告可以参照该合同约定主张工程价款。涉案工程经第三方机构审核并经发包人中新置地、转包人**市政确认，工程价款为2906440.7元，原告亦不持异议，现原告自认被告**市政已支付工程款金额1696202.1元，未有证据显示被告**市政还支付过其他款项，故**市政还应支付原告工程款1210238.6元（2906440.7元-1696202.1元），因保修期已届满，未有证据证实涉案工程存在质量问题需扣除相应保修金，故**市政保修金也应一并支付原告，上述工程款金额1210238.6元中已经包含**市政应支付保修金。原告与被告**市政约定按工程结算总价7.5%上缴管理费，该费用系非法所得，双方均无权主张，应予扣除，即**市政还应支付原告工程款金额为992255.5元[1210238.6元-2906440.7元×7.5%］。

另未有证据显示原告存在违反合同约定应当扣除合同保证金7万元，现涉案工程亦竣工验收合格并交付使用，故被告**市政应返还原告合同履约保证金7万元。

被告中新置地于2012年就涉案工程已支付被告**市政1696202.1元，2018年12月吴中区人民法院执行被申请人**市政到期债权，从中新置地处执行356114.8元，该笔执行款应视为中新置地向**市政支付工程款行为，故中新置地已支付**市政工程款2052316.9元，现尚结欠**市政工程款854123.8元，另合同保证金7万元中新置地应返还**市政，故被告中新置地在欠付被告**市政工程款924123.8元范围内对原告承担连带责任。至于被告中新置地抗辩**市政怠于主张债权，工程款债权诉讼时效已过，本院认为，涉案工程价款直至2018年7月19日方经过第三方结算审核，具备完全付款条件，此时被告**市政工程具备主张债权条件，故诉讼时效尚未届满，本院对中心置地抗辩不予支持。至于中新置地辩称**市政延误工期，存在违约行为，应支付相应违约金，因现有证据未能证明**市政存在违约行为，且本案判决结果亦不影响中新置地就涉案工程向**市政另行主张权利，故对该抗辩，本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告苏州**市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款992255.5元；

二、被告苏州**市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***合同履约保证金7万元；

三、被告中新苏州工业园区置地有限公司在欠付被告苏州**市政工程有限公司工程款924123.8元范围内对上述工程款承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15692元，保全费5000元，公告费690元，合计21382元，由原告***负担3642元，被告苏州**市政工程有限公司、中新苏州工业园区置地有限公司负担17740元，被告负担部分的款项已由原告预交，本院不再退还原告，由被告于本判决生效之日起十日内支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判长刘洋

代理审判员闫可可

人民陪审员***

二〇一八年九月三十日

书记员***