山东德建集团德州特种工程有限公司、山东德冠新能源技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终2489号

上诉人（原审被告）：***建集团德州特种工程有限公司，住所地：山东省德州市德城区马市街47号。

法定代表人：荆建明，执行董事。

委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***冠新能源技术有限公司，住所地：山东省武城县经济开发区。

法定代表人：王朝秉，董事长。

委托诉讼代理人：于洪刚，男，1984年6月9日出生，汉族，***冠新能源技术有限公司职工，住山东省武城县城区。

上诉人***建集团德州特种工程有限公司因与被上诉人***冠新能源技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2013）武民初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***建集团德州特种工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，查明事实后依法改判驳回被上诉人解除《钢结构施工合同》外的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人第一次应付款55.5万元，被上诉人仅实际付款53万元，被上诉人的行为已构成违约，针对涉案《钢结构施工合同》的履行，生效法律文书已经认定了被上诉人一方违约，没有认定上诉人一方违约。针对上诉人也存在违约行为的认定，一审法院有两个依据，依据一是上诉人未按合同约定完成施工，但涉案《钢结构施工合同》中有工期顺延的约定条款，一审法院认定的天气、场地积水等客观因素属于工期相应顺延的约定情形，同时一审法院遗漏了工程量增加、因被上诉人厂区修路停工、被上诉人工程进度款不到位等原因，一审法院不能依据客观因素的存在就推定上诉人存在违约行为；依据二是上诉人在回复意见书中体现自己存在违约，但纵观该书面回复意见，均是解释说明的工期延误的原因，不能视为上诉人认可存在违约行为。因此，一审法院确定上诉人也存在违约行为缺乏具体的真实的事实依据。

***冠新能源技术有限公司辩称，对上诉人的上诉不认可，一审判决正确。

***冠新能源技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原、被告解除签订的钢结构施工合同；2、判决被告支付违约金7.4万元并赔偿因违约给原告造成的损失538398.72元；3、判决被告承担本案一切诉讼费用和其他费用。

一审法院认定事实:2012年4月12日，原、被告签订钢结构施工合同一份，约定原告将钢结构车间施工工程承包给被告，承包方式为包工包料，合同金额为370万元，如发生工程量改变以双方确认的现场签证为准。工程款支付方式及时间为：1、双方签订合同后2日内预付工程总价款15%;2、基础工程完成，付工程总价款20%;3、主体钢架完成，付工程总价款20%;4、屋顶彩板完成后付工程总价款15%;5、剩余款自竣工验收合格之日算起，6个月内付工程总价款的10%，一年内再付工程总价款的10%,2年内将剩余的10%付清；如不按时付款，将按银行同期贷款利息给付德建特种工程公司赔偿金；双方在违约条款中约定，任何一方违约需向另一一方支付合同款2%的违约金。合同签订后，被告进场施工，原告分别于2012年4月9日给付被告工程款53万元，2012年6月6日给付被告工程款80万元，2012年7月12日给付被告工程款50万元，2012年9月14日给付被告工程款20万元，2012年9月29日给付被告工程款10万元，原告共计给付被告工程款213万元。按照双方的约定，第一笔款项53万元少支付2.5万。该合同最终未能完全履行，被告撤场时，主体钢架已施工完毕，屋顶彩板部分完成施工。2013年9月22日，原告以被告迟迟未能完成施工为由，书面通知被告解除钢结构施工合同。对于原告的解除合同通知，被告书面回复了公司意见：1、工期延误的原因是多方面的，其中增加降水工程、厂区修路、雨季降水频繁造成工期延误；2、由于资金原因提出停工，停工期间孙经理多次提出甲方供料将剩余工程干完一直未果；3、延期原因，双方均有责任。被告要求变更合同约定，由德冠公司购买材料，德建公司将剩余工程量干完，使合同顺利进行；如坚持解除合同，将依据原报价结算已经完成的工程量。以上事实，有原告提交的钢结构施工合同一份、解除合同通知一份、付款单据五份、被告的回复信件一份（以上均为复印件）予以证明，一审法院予以认定。原告申请对建设的一幢展厅2012年7至2013年10月的房屋租金价格进行了评估，经德州天和价格评估有限公司评估，每月每平的房租为3.3-3.6元。对鉴定报告，被告认为其证明的损失无实际意义。原告还提交了公司与德州经济开发区祥瑞电动车线束加工厂签订的租赁合同一份。被告对租赁合同的真实性提出异议，单位盖章与合同记载单位名称不一致。被告主张原告存在违约，向一审法院提交了武城县监理公司出具的证明一份以及施工日志复印件一宗，还申请证人邢某出庭作证，证人原某原告公司职工，负责基建，受原告委托签订了原、被告之间的施工合同，证人证明：被告施工期间，第一期工程进度很快，第二期工程，由于场地低洼存在积水，又赶上雨季，多次进行排水，导致不能正常施工，另外因为付款问题双方互不信任，导致出现了问题。原告对被告两份证据的真实性提出异议。被告的证人邢某是原告公司员工，负责该工程合同签订以及合同的履行等事宜，其证言客观真实，认定为有效证据；原告提交的施工日志为复印件，无其他证据佐证，一审法院不予认定。

一审法院认为，原、被告签订的钢结构车间施工合同合法有效，原告已经书面通知被告解除了双方的承包合同，被告现同意解除合同，双方的合同权利义务终止。根据合同约定，原告第一次未按约定进行付款存在违约；被告未按合同约定完成施工，虽然有天气、场地积水等客观因素，但是也存在违约行为，在被告给原告的回复意见书中也有体现，因此，认定原、被告在履行合同过程中均有违约行为。原告要求被告因违约赔偿原告经济损失，合同约定的违约金7.4万元，属于当事人能够预见的经济损失，被告应予赔偿；原告请求被告支付可得利益的租金损失，因为双方在承包合同中未约定承建的钢结构车间是否出租，订立合同时也无法预见，因此，原告主张的租金损失不属于双方订立合同时能够预见或者应当预见的可得利益损失范围，对于原告要求被告支付可得利益损失的请求不予支持。判决：一、解除原告***冠新能源技术有限公司与被告***建集团德州特种工程有限公司于2012年4月12日签订的钢结构车间施工合同。二、被告***建集团德州特种工程有限公司赔偿原告***冠新能源技术有限公司经济损失7.4万元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告***冠新能源技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9184元、保全费2270元，由原告***冠新能源技术有限公司负担9854元，由被告***建集团德州特种工程有限公司负担1600元；鉴定费2000元，由原告***冠新能源技术有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人***建集团德州特种工程有限公司（以下简称德建公司）是否存在违约行为，应否承担违约责任。关于这一焦点问题，上诉人与被上诉人签订的《钢结构施工合同》约定，被上诉人***冠新能源技术有限公司（以下简称德冠公司）第一次应付款是双方签订合同后2日内预付合同款的15%即55.5万元，但其仅实际付款53万元，上诉人未按照合同约定足额付款，该行为已构成违约。上诉人的违约行为已经生效判决确认，本院对该事实予以采信。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人德冠公司未按合同约定的付款节点足额支付工程款的违约行为在先，德建公司有充分的抗辩权利，其延期施工的行为不构成违约，不应当承担违约责任。一审法院认定德建公司存在违约行为并承担违约责任不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***建集团德州特种工程有限公司的上诉请求成立。本院予以支持。一审判决认定事实错误、适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省武城县人民法院（2013）武民初字第621号民事判决第一项，即：“解除原告***冠新能源技术有限公司与被告***建集团德州特种工程有限公司于2012年4月12日签订的钢结构车间施工合同”；

二、撤销山东省武城县人民法院（2013）武民初字第621号民事判决第二、三项；

三、驳回***冠新能源技术有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9184元、保全费2270元、鉴定费2000元，由***冠新能源技术有限公司负担；二审案件受理费1650元，由***冠新能源技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜　南

审 判 员　　王子超

审 判 员　　郭依静

二〇一七年十二月十二日

法官助理　　刘　冬

书 记 员　　张晨晨