临沂鑫磊建安工程有限公司、**从飞合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鲁民申7744号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区梅埠办事处驻地。

法定代表人:王才三，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:刘伟，山东创序律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人）：**从飞，男，1985年7月18日出生，汉族，居民，住山东省临沂市罗庄区。

被申请人(一审原告、二审被上诉人）：临沂市中艺嘉合装饰工程有限责任公司（以下简称中艺嘉合公司）,住所地山东省临沂市沂蒙路183号。

法定代表人：马登玺，执行董事兼总经理。

再审申请人临沂鑫磊建安工程有限公司（以下鑫磊建安公司）因与被申请人**从飞、临沂市中艺嘉合装饰工程有限责任公司（以下简称中艺嘉合公司）建筑施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终5117号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人申请再请求:1.撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终5117号民事判决，驳回**从飞的诉讼请求。事实和理由:一、原审判决认定**从飞为涉案工程的实际施工人没有事实依据。2010年，案外人杨大奎借用鑫磊建安公司的资质承接涉案工程，杨大奎组织技术、管理力量实际投入资金完成涉案工程，庭审时，申请人提交了发包方证明、建设工程施工协议书、分项工程承包合同、材料采购明细、人工费支取明细、工程保修证明、与建设单位的结算证明，足以证明涉案工程的具体施工是由案外人杨大奎具体实施的，最重要的是发包方定湖居委会出具证据证明涉案工程系案外人杨大奎挂靠鑫磊建安公司的资质、并全部出资建设涉案工程，无疑杨大奎是涉案工程的实际施工人。最为关键的是，鑫磊建安公司与**从飞没有涉案工程的合同关系，**从飞提交的施工日志、进料单据、验收通知、施工方案、维修明细等证据均不能证明其为涉案工程的实际施工人，其中的施工日志、进料单据、维修明细、施工方案不具有真实性，是其单方制作；验收通知是发包方通知鑫磊建安公司的来往文件，其未能说明合法来源。**从飞与涉案工程没有任何业务关系，涉案诉讼均系中艺嘉合公司，**从飞与中艺嘉合公司串通编造涉案事实，虚构合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人地位的认定,实际施工人是基于建设工程施工合同无效而产生的概念，是指（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据合同法第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。即实际施工人只能是与发包方相对应的就工程建设签订合同的承包方,其所涉及的合同也只能是以整体工程建设为标的工程建设合同。因此，上述导致合同无效的（一）、（二）项涉及承包主体资格无效情形中的承包人是指与发包方签订建设工程合同的承包方。因涉案工程已履行招投标手续，不存在因未招标而无效的问题。涉案施工合同是案外人杨大奎借用鑫磊建安公司的资质与发包方临沂市经济开发区梅部街道办事处丁家湖居委会（以下简称丁家湖居委会）签订的,丁家湖居委会也出具证明涉案工程由案外人杨大奎个人出资建设，**从飞根本没有在涉案工地出现过，更谈不上实际施工的问题。涉案工程从投标、到施工合同的签订、办理有关开工手续、安全质量报检、开工放线、搭建临时设施、开工前三通、组建施工项目部、编制施工组织设计、施工进度计划、材料采购、进场材料的报验、施工过程的检验批、分项分部工程、单位工程的质量检验、验收过程及对整个施工过程案外人杨大奎组织实施的，**从飞从未与涉案工程有任何业务往来,不可能参与也没有资格参与；施工过程中与发包方丁家湖居委会、还有涉案工程的行政主管部门的业务来往、联系及与周边地方关系的协调都是由案外人杨大奎以鑫磊建安公司的名义完成的，**从飞从未参与。二、**从飞是中艺嘉合公司的职工，原审庭审过程**从飞与中艺嘉合公司配合默契，对**从飞提出的所有证据及诉求，中艺嘉合公司均一概认可。建设工程施工合同纠纷，应属工程所在地临沂市经济开发区人民法院管辖，不应归原告地管辖。还有两大疑点没有查清，1.中艺嘉合公司出具的证明中涉案工程项目经理是杨杰，而中艺嘉合却在庭审中又认可**从飞为涉案工程的项目经理。2.中艺嘉合与**从飞双方虚构的无单价、无楼号、无建筑面积的合同，他们在庭审中配合默契、一概认可，其虚假诉讼毫无遮掩，其目的是为获取非法利益。三、本案不存在转包关系，事实是，鑫磊建安公司因其他业务往来曾给中艺嘉合公司出具过一份涉案工程由被申请人施工、项目经理是杨杰的虚假证明。我方提出让杨杰出庭作证却没有被准许。原审判决认定鑫磊建安公司与两被申请人存在转包关系，没有事实依据。申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，一、鑫磊建安公司认可案外人杨大奎借用其资质承接涉案工程，杨大奎组织力量、投入资金完成涉案工程。鑫磊建安公司没有实际施工，当然也不必然知晓杨大奎对外转包工程的事实。丁家湖居委会与鑫磊建安公司签订合同并且知晓杨大奎实际施工人，但是也不是必然知晓杨大奎对外转包工程的事实。因此丁家湖居委会和鑫磊建安公司无法证明杨大奎没有对外转包涉案工程。丁家湖居委会证明全部工程均由杨大奎与其交涉，**从飞未曾与其交涉。但该情形与杨大奎对外转包事实之间并不矛盾，因为根据层级关系，**从飞仅与杨大奎或者中艺嘉合公司交涉即可。二、鑫磊建安公司违法出借建筑施工资质，必然存在对外保证工程质量、支付工人工资、支付建材货款、承担事故赔偿责任、向实际施工人支付工程款等多种责任，鑫磊建安公司对此应当知晓。三、在**丛飞施工期间，杨大奎向中艺嘉合公司支付部分款项，中艺嘉合公司向**丛飞支付217万元。鑫磊建安公司主张是支付其他业务关系项下的欠款，但是没有提交存在其他业务关系的证据予以证明其主张。并且**丛飞持有涉案楼座建设施工相关文件资料,鑫磊建安公司关于**丛飞持有该文件是另有原因的解释也缺乏说服力。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，杨大奎没有建筑工程施工资质，借用鑫磊建安公司名义签订建筑施工合同，该合同应属无效。

综上，鑫磊建安公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回临沂鑫磊建安工程有限公司的再审申请。

审判长　肖　彬

审判员　左玉勇

审判员　安景黎

二〇一九年三月五日

书记员　周涵宇