深圳中航信息科技产业股份有限公司与**民间借贷纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉01民终1524号

上诉人（原审被告）深圳中航信息科技产业股份有限公司，住所地深圳市南山区高新区中区深圳软件园1号楼301#-2、302#厂房。

委托诉讼代理人孙玲，吉林吉天行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)**，女，汉族，1984年7月19日，现住长春市绿园区。

委托诉讼代理人荣佑东，吉林哲讼律师事务所律师。

上诉人深圳中航信息科技产业股份有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人**民间借贷纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令中航公司立即给付拖欠工资10273.29元及奖金提成30809.11元；2、请求法院依法判令中航公司给付赔偿金174186.36元及补偿金91093.18元；3、请求法院依法判令中航公司给付**项目垫付费用10000元及利息；4、请求法院依法判令中航公司为**缴纳2017年8月至2019年7月的公积金；5、诉讼费及其他相关费用由中航公司承担。原审庭审中，**变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求为：1、判令中航公司立即给付拖欠工资8176.44元及奖金提成26590.70元；2、请求法院依法判令中航公司给付赔偿金174186.36元及补偿金91093.18元；3、诉讼费由中航公司承担。事实与理由：**与中航公司于2007年4月10日签订固定期限劳动合同三年，期满后双方续签两次固定期限劳动合同，后于2019年1月1日签订了无固定期限劳动合同，合同签订后，**在中航公司工作至2019年7月时,中航公司却在**休年假期间无故下发**离职的信息，并阻止**继续上班打卡,现**已无法正常工作，中航公司无故解除劳动合同的行为已严重损害了**的合法权益，故**诉至法院,请依法裁决。

中航公司原审时辩称，1、中航公司并未拖欠**工资及奖金提成，根据公司财务发放工资的惯例公司于每月10日至15日发放上一个月的工资，**于2019年7月9日离职，并且未与公司办理交接手续，其一**离职时间是在公司发放工资之前，其二根据公司2017年1月1日颁布的应收账款管理制度第八条规定“经办人因调岗、离职（含自动离职）造成应收账款交接不清的，暂停发放经办人和分公司总经理当月工资以及所在分公司的备用金”。关于**所谓的奖金提成没有相关事实，中航公司不存在拖欠**工资和奖金提成的事实；2、关于**同时主张赔偿金和补偿金不符合法律规定，两者只能择一请求，不能同时并存，该诉讼请求不明确，待其明确后再答辩；3、**所陈述的事实与实际情况不符，第一、**于2008年8月20日与中航公司签订劳动合同，并非是2007年4月12日。第二、中航公司并非无故下发**离职信息，因其2019年4月、5月销售业绩未达到公司办事处销售人员绩效考核办法第四条规定的公司销售人员月保底任务为15万元/月，按照公司奖励与违纪处理管理办法第六条规定“公司员工年度内累计三次次完成工作任务、工作目标或连续两次未完成工作任务、工作目标的，为严重违反公司制度行为”。根据劳动合同法第三十九条第二款规定中航公司在**连续两个月不达标的情况下曾于2019年7月4日、7月8日与其协商解除劳动合同，但**一直置之不理，于是中航公司依据公司规章制度和相关法律规定合法与其解除劳动合同；4、由于**一直未办理离职交接手续及解除劳动合同手续，导致中航公司造成严重经济损失。第一、**离职未按公司规定履行工作交接手续，导致公司无法掌握客户资料，使公司向客户追款不能，给公司造成严重经济损失。第二、解除劳动合同后**拒绝在相关文件上签字，导致公司无法未其办理减员手续，公司只能继续为其缴纳社保至今。综上所述，**所主张的诉讼请求没有事实和法律依据，其陈述与事实严重不符，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。

原审法院经审理查明，**于2007年4月10日至2019年7月19日期间在中航公司工作。中航公司先后与**签订了四次劳动合同，分别为：第一次签订劳动合同时间为2010年1月1日（合同期限从2010年1月1日起至2012年12月31日止）；第二次签订劳动合同时间为2012年12月31日（合同期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止）；第三次签订劳动合同时间为2015年12月21日（合同期限从2016年1月1日起至2018年12月31日止）；最后一次签订劳动合同时间为2019年1月1日，为无固定期限劳动合同，在该份合同中双方约定：**的月基本工资+岗位工资标准为2450元，月绩效工资计算标准（此标准为乙方完成绩效目标的绩效工资标准，实际金额按照中航公司内部相关制度核算并在此标准上下浮动）为1050元，**、中航公司对工资的其它约定按公司相关制度执行。原审庭审中，**、中航公司均认可每月有电话补助200元、工龄工资300元，故**每月的应发工资为4000元（2450+1050+200+300）。另查明，根据**提供的银行历史交易明细载明，中航公司向**支付工资的最后日期为2019年6月12日，双方均认可支付的是2019年5月份工资，故中航公司尚欠**2019年6月和7月工资未支付（截止到2019年7月19日）。**在劳动合同终止前十二个月的平均工资为6786.25元。另查明，根据提供的2019年6月、7月办事人员销售业绩统计载明，**2019年6月的销售提成奖励为11841.53元、7月销售提成奖励为1587.67元，共计13429.20元。再查明，从**提供的请假申请单中载明，**于2019年7月5日至2019年7月18日期间办理休假，并有申请部门“蒋丽秋”和“王磊”的审批同意。因**2019年4月、5月销售业绩不达标，中航公司于2019年7月12日以电子邮件的形式通知**解除劳动关系，给予**辞退处理。**因中航公司违法解除劳动合同、拖欠工资等事项于2019年7月26日向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，同日，该委作出长劳人仲不字[2019]第301号不予受理通知书，**不服，于2019年7月26日向法院提起民事诉讼。

原审法院认为，一、关于**要求中航公司立即给付拖欠工资8176.44元及奖金提成26590.70元的诉讼请求。关于**的入职时间和离职时间如何认定的问题，**称其入职时间为2007年4月10日，中航公司辩称**入职时间为2007年11月份，并向法院提交了其与**签订的劳动合同，但该份劳动合同系复印件，**对该合同不予认可，原审法院已向中航公司释明限其三日内提供合同原件，中航公司虽提供该合同的原件，但该合同原件上并没有加盖骑缝印章，无法证明其真实性，且根据**提供的考勤记录表和中航公司提供的2019年7月份考勤表，均载明**入职时间为2007年4月10日，故认定**的入职时间为2007年4月10日。关于离职时间，从**提供的请假申请单中可以看出，**于2019年7月5日至2019年7月18日期间办理休假，并有申请部门的审批同意；从**提供的考勤记录表中可以看出**打卡记录显示的最后时间为2019年7月19日；从中航公司提供的辞退告知书中可以看出，中航公司于2019年7月12日以电子邮件的形式向**发出关于给予**辞退处理的通知，但中航公司发出该通知时正是**处于休假期间，故综合以上证据，认定**的离职时间应为2019年7月19日。根据**提供的银行交易明细载明，中航公司向**支付工资的最后日期为2019年6月12日，双方均认可支付的是2019年5月份工资，故中航公司尚欠**6月份和7月份工资未支付（截止到2019年7月19日）。关于拖欠工资数额如何认定的问题，中航公司虽提供了拖欠**的2019年6月和7月工资表，但该工资表均系中航公司单方制作，**对此不予认可，该证据不具有证明力，故依据双方签订的劳动合同，同时结合**的银行工资明细等相关证据来认定**的工资数额，根据劳动合同的约定，**基本工资为2450元、绩效工资为1050元，原审庭审中，**、中航公司均认可每月有电话补助200元、工龄工资300元，故**每月应发工资为4000元，故中航公司应向**支付2019年6月份工资4000元和7月份（截止到2019年7月19日）工资3494.25元（4000元/月÷21.75天×19天），共计7494.25元。关于**主张的奖金提成，根据其提供的2019年6月、7月办事人员销售业绩统计载明，其2019年6月的销售提成奖励为11841.53元、7月销售提成奖励为1587.67元，因该份证据来源于中航公司的电子邮箱，中航公司在原审庭审中辩称对该公司的邮箱及邮件界面均没有异议，但对附件的内容有异议，原审法院已向其释明于庭后三日内提交该附件的全部内容，逾期不提供视为其对该证据的认可，中航公司未在规定的期限内提供该份证据，故对**提交的该份证据予以认可，即中航公司应向**支付2019年6月和7月的销售提成奖励13429.20元（11841.53+1587.67）。关于**主张的建行项目提成奖金以及2017年至2019年当月销售回款奖励于法无据，不予支持。综上，中航公司应向**支付拖欠工资7494.25元及提成奖励13429.20元。二、关于**要求中航公司支付赔偿金174186.36元及补偿金91093.18元的诉讼请求。本案中，根据**与中航公司签订的书面劳动合同，能够认定双方已形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情致致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，中航公司以**连续两次销售业绩未达标为由将其辞退，不属于严重违反用人单位的规章制度。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，从该项规定中可以看出，即使**存在销售业绩未达标的情形，用人单位亦应先进行培训或者调整工作岗位，如**仍然处于不胜任的状态，用人单位方可以解除劳动合同。其次，中航公司虽在庭审中提交《奖励和违纪处理管理办法》、《办事处销售人员绩效考核办法》等相关规定，但上述规定均系以电子邮件的形式向**发出，中航公司认为**对此认可并无异议，但没有举证证明**同意该制度的相关事实，亦没有**的签字确认，故仅凭上述证据不能认定**属于严重违反用人单位规章制度的情形。综上，中航公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同的情形，应向**支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，**于2007年4月10日入职，于2019年7月19日离职，其解除劳动合同前12个月平均工资为6786.25元，其经济赔偿金应为169656.25元（6786.25元/月×12.5个月×2倍）。关于**主张的补偿金91093.18元的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、中航公司于判决生效之日起向**支付拖欠工资7494.25元及提成奖励13429.20元；二、中航公司于判决生效之日起向**支付经济赔偿金169656.25元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由中航公司负担（与前款一并给付）。

宣判后，中航公司不服，向本院提起上诉。中航公司的上诉请求是撤销原审判决，改判驳回**的诉讼请求，一、二审案件受理费由**承担。事实与理由：第一，原审判决认定事实错误，其一，原审认定**2019年6月、7月工资数额错误，绩效工资1050元非固定应发工资，而是根据完成绩效目标按照公司相关制度核算上下浮动，根据公司绩效考核办法的规定，月保底销售任务为15万元，绩效系数为0时即未完成销售任务；其二，原审计算**2019年7月工资时未扣除双休日；其三，**离职时间并非2019年7月19日，而是7月10日；其四，原审认定**解除劳动合同前十二个月平均工资数额错误，**提供的工资流水中“款项”还包含**从事业务活动所支付的相关费用，如配件费、交通费、差旅费、招待费、办公用品费等，应予扣除。第二，原审法院认为中航公司提供的合同原件因没有加盖骑缝章而无法证明真实性错误。第三，原审法院认为是违法解除错误，其一，中航公司已通过OA系统以电子邮件方式向**告知公司的规章制度，此为目前国内普遍做法，且**以往的工资流水体现的数额也说明是按公司规章制度发放的，**对规章制度明知；其二，中航公司是销售公司，销售业绩不达标属于严重违反公司规章制度，不存在不能胜任工作需经培训或调整岗位的条件。第四，原审判决适用法律错误，公司系合法解除，应适用劳动合同法第三十九条之规定，且原审对举证责任的分配亦存在错误。

**二审辩称，中航公司上诉没有事实法律依据，原审判决正确。

本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外。另查明，中航公司认可**的入职时间为2007年4月10日。二审中播放**在原审时提交的考勤录像，其上显示**在2019年7月19日、7月22日、7月23日均有部分打卡记录，但**认可其于7月19日即知晓中航公司将其辞退。**作为销售人员于2019年5月向中国银行股份有限公司吉林省分行销售存折打印机，合同金额为588120元，该笔合同于6月份回款，计入**2019年6月的销售业绩。中航公司称其解除与**的劳动合同未通知工会。**自2018年8月至2019年5月的工资数额分别为2924.25元、4672.25元、4531.05元、17122.79元、11829.06元、4000元、4791.40、6293.30元、2359元、3109.90。中航公司于2019年5月30日、2019年7月1日分别向**发放奖金523.50元、751.28元。

本院认为，关于中航公司应向**补发2019年6月、7月的工资数额一节。根据2019年6月办事处人员业绩统计表以及中航信息欠**2%奖励提成款明细表，其上显示**2019年6月的销售业绩已超过15万元，中航公司应向**发放当月的业绩工资1050元。故原审法院判令中航公司应向**发放2019年6月的工资4000元，并无不当，应予维持。虽然**2019年7月的销售业绩未达15万元，但中航公司于2019年7月将**辞退，导致**当月无业绩达标可能，因中航公司对此存在过错，故其仍应向**发放2019年7月的绩效工资1050元。但由于**在2019年7月实际出勤7天（7月1日至7月5日、7月8日、7月9日），休年假7天（7月10日至7月12日、7月15日至7月18日），故中航公司应向**发放14天的工资，数额为2574.71元（4000元/月÷21.75天×14天）。虽然**提交的视频光盘显示其在7月19日、7月22日、7月23日均考勤部分记录，但**于7月19日已知晓中航公司将其辞退，中航公司亦称其上班不能代表实际工作，由于**并未提供证据证明其在知晓辞退后仍实际工作，故对中航公司辞退**后的考勤时间不应认定为工作时间，中航公司无需向**支付7月19日至7月23日的工资。因此，中航公司应向**支付的拖欠工资数额为6574.71元（4000元+2574.71元）。

由于中航公司未对原审判令的其应向**支付提成奖励提出上诉，故本院对此应予维持。

关于中航公司是否应向**支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节。中航公司称**于2019年4月、5月均未完成销售业绩，但中航公司系依据《奖励与违纪处理管理办法》对**作出辞退决定，中航公司称该管理办法仅通过OA系统发送给**，**称其并不知晓该办法，中航公司亦未提供证据证明**已阅读该邮件，且中航公司解除与**的劳动合同未通知工会，故中航公司辞退**的程序违反法律规定，应认定为违法解除，其应向**支付违法解除劳动合同赔偿金。由于**离职前12个月工资分别为2924.25元、4672.25元、4531.05元、17122.79元、11829.06元、4000元、4791.40元、6293.30元、2359元、3109.90元、4000元、2574.71元，奖金523.50元、751.28元，6月和7月提成款11841.53元、1587.67元，故其离职前12个月平均工资为6865.68元，原审判决认定为6786.25元，**并未对此提出异议，由于原审判决对中航公司应向**支付的经济赔偿金的计算方式正确，故中航公司应向**支付的违法解除劳动合同经济赔偿金数额为169656.25元。虽然**称2019年5月已完成工作业绩，但根据2019年6月办事处人员业绩统计表以及中航信息欠**2%奖励提成款明细表显示，该合同交易金额已计入其2019年6月的销售业绩，故对**的该项主张不予支持，但因中航公司在解除程序上违反法律规定，此主张成立与否并不影响其向中航公司主张违法解除劳动合同赔偿金的权利。中航公司称其向**发放的款项包含**从事业务活动所支付的费用，应予扣除，但其对此并未提供证据，对其主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2837号民事判决第二项；

二、撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2837号民事判决第三项；

三、变更长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2837号民事判决第一项为“上诉人深圳中航信息科技产业股份有限公司于本判决生效之日起向被上诉人**支付拖欠工资6574.71元元及提成奖励13429.20元”；

四、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由上诉人深圳中航信息科技产业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　明

审判员　刘晓希

审判员　杨　洋

二〇二〇年六月一日

书记员　王一安