谢**与江苏盛永电梯工程有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终516号

上诉人（一审被告）:谢**，男，1965年5月24日生,汉族，住无锡市南长区。

委托诉讼代理人（系谢**妻子）：沈小红，女，1969年3月12日生，汉族，住无锡市南长区。

委托诉讼代理人：刘桂荣，江苏金匮律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:江苏盛永电梯工程有限公司,住所地无锡市。

法定代表人：戴义旻，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱强，江苏通运律师事务所律师。

一审第三人：无锡盛永机电工程有限公司，住所地无锡市。

法定代表人：戴国平，该公司董事长。

上诉人谢**因与被上诉人江苏盛永电梯工程有限公司（以下简称江苏盛永公司）、一审第三人无锡盛永机电工程有限公司（以下简称无锡盛永公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

谢**上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2016年8月1日至2017年2月28日期间的工资35000元（5000元/月*7个月）。事实与理由：其从无锡盛永公司调入江苏盛永公司并非本人原因，2012年至2017年3月一直由江苏盛永公司为其缴纳社会保险，亦是由江苏盛永公司为其办理的退工手续，从江苏盛永公司发出的告知函来看双方也存在劳动关系。

江苏盛永公司答辩称，一审判决正确，请求予以维持。理由如下：1.谢**提供的劳动合同是复印件，系2012年变动社会保险时办手续临时使用，双方没有实际签订合同；2.2016年8月1日以后谢**就未提供劳动，故公司无需支付工资。

江苏盛永公司向一审法院起诉，请求判令其公司无需向谢**支付2016年8月1日至2017年2月28日期间的工资35000元。

一审法院认定事实：1986年12月1日，谢**进入原无锡市工业设备安装总公司升降机工程分公司(以下简称升降机分公司)工作。后因企业改制，升降机分公司改立成无锡盛永公司，谢**也一直在无锡盛永公司工作。2006年4月30日，双方之间签订《劳动合同书》，合同期限至2009年4月30日，工作岗位为电梯安装维修。之后，双方之间未再订立书面劳动合同。

2012年9月，谢**的社会保险关系被变动至江苏盛永公司，由江苏盛永公司为其缴纳社会保险，但江苏盛永公司一直未与谢**签订劳动合同。

2016年7月，江苏盛永公司要求谢**与其签订书面的劳动合同。对此，谢**提出：其劳动关系仍在无锡盛永公司。如果要与江苏盛永公司签订劳动合同，则必须先解除与无锡盛永公司的劳动关系并结算相应的经济补偿。双方为此产生纠纷。与此同时，和谢**持同样意见与江苏盛永公司发生纠纷的还有陶某、丁某、张某。

2016年8月1日起，江苏盛永公司认为谢**等人未出勤，停发了谢**等人的工资。

2016年11月2日，在丁某与无锡盛永公司、江苏盛永公司的劳动仲裁案件庭审中，丁某陈述其自2016年8月1日起仍按原工作时间至公司上班并描述了相应的维修工作内容。为此，丁某申请陶某、张某、谢**作为该案证人，出庭作证。陶某、张某、谢**一致陈述，他们与丁某一样自2016年8月1日起仍按时上班至2016年9月30日。其中，谢**陈述：其是无锡盛永公司的员工，江苏盛永公司与无锡盛永公司办公地点是在一起的。2016年10月1日起，无锡盛永公司工地地点发生变动，其实际出勤至2016年9月30日。在2016年7月20日至25日期间，无锡盛永公司开过两次会议。第一次会议他是参加的，内容是公司聘用了新的经理。第二次会议是否参加记不清了，内容是要求所有人与江苏盛永公司签订劳动合同。2016年8月1日起其每天上班都看见丁某去上班，丁某接到电话就出去保养，外出后不一定回来，因为他们没有考勤打卡。

后经无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称梁溪区仲裁委）调查核实，丁某所述维修工作均非其本人所为。为此，梁溪区仲裁委认定丁某自2016年8月起没有出勤，江苏盛永公司无需支付丁某该期间的工资以及二倍工资、赔偿金等。丁某不服该裁决，向无锡市梁溪区人民法院提起诉讼。后经调解，双方以1万元和解。

2017年3月，谢**以江苏盛永公司为被申请人向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨湖区仲裁委）申请劳动仲裁，要求江苏盛永公司支付2016年8月至2017年2月的工资38500元。滨湖区仲裁委经审理后作出裁决，裁决江苏盛永公司支付谢**2016年8月1日至2017年2月28日的工资35000元。江苏盛永公司不服该裁决，提起诉讼，诉请如前。

一审中，江苏盛永公司称其自2016年8月1日起实行考勤制度，并提供了相应的考勤记录，以证明谢**未出勤。对此，谢**认为江苏盛永公司未录入其指纹，且其作为需要经常外出的维修工不需要考勤。同时，江苏盛永公司还提供了工资表，以证明谢**的收入情况。根据该表显示，谢**每月应发工资为2255元，实领工资2002元。其中2016年5月和6月的工资表名称为“无锡盛永公司工资结算具领表”。

对于出勤，谢**陈述：其正常工作到2016年9月底。其的工作内容就是负责区域内的电梯维修，只要客户来电话，其就要赶去现场维修，但没有维修记录等手续。那时其还与无锡盛永公司老板戴国平协商其劳动合同和经济补偿金的事情。2016年10月，公司的经营地址从梁溪区上马墩搬到滨湖区润华大厦，没有人通知其到新的地方上班。其找不到老板，就通过梁溪区劳动监察去咨询，才找到公司新的地方。监察部门的人让其回去上班的，单位不给派工作是单位的事情。然后一直僵持到过年，过完年劳动监察打电话给老板协商，但是老板还是要其先签合同，再恢复工作。

上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、改制更名通告、社会保险缴纳明细以及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，谢**经企业改制后一直在无锡盛永公司工作并与无锡盛永公司签订了一期劳动合同。2009年5月，劳动合同到期后，谢**仍在无锡盛永公司工作。虽然双方之间未续订书面的劳动合同，但应视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同。

劳动合同非经劳动者同意不得擅自变更或解除。虽然无锡盛永公司在2012年9月将谢**的社会保险关系调整至其关联公司，但这并不影响谢**与无锡盛永公司之间劳动合同的履行。至本案纠纷发生前，无锡盛永公司未明确向谢**提出过解除劳动合同，江苏盛永公司也未与谢**达成建立劳动关系的合意，这才导致了本案纠纷的发生。谢**认为其始终是无锡盛永公司的员工，有事实和法律依据，予以采信。因此，谢**所提出的劳动报酬的主张应向其用工单位无锡盛永公司提出，而非江苏盛永公司。江苏盛永公司作为拟与谢**建立的劳动关系的主体，无需支付谢**劳动报酬，故对江苏盛永公司的诉讼请求予以支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同》第三条、第十四条之规定，判决如下：一、江苏盛永公司无需支付谢**2016年8月1日至2017年2月28日期间的工资35000元；二、驳回谢**的仲裁请求。

二审中，对于一审认定事实，当事人没有提交新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。为了证明与江苏盛永公司签订劳动合同，谢**申请法院至其曾经提供电梯保养服务的单位调查，并至其现在工作单位调取档案信息。本院认为，谢**申请的调查，不属于因客观原因不能自行收集的证据，且江苏盛永公司并未否认与谢**签订劳动合同，只是认为该份劳动合同是为办理社会保险手续而签。

本院认为，本案争议焦点是谢**的用人单位是否发生了变更。从查明事实来看，谢**与无锡盛永公司签订劳动合同，期满后，谢**仍在无锡盛永公司工作超过一年，双方已经形成无固定期限的劳动合同关系。虽然江苏盛永公司自2012年9月起为谢**缴纳社会保险，但结合谢**在仲裁庭审的陈述、无锡盛永公司支付劳动报酬、江苏盛永公司与无锡盛永公司系关联公司的情节，可以判断谢**的劳动关系并未发生变更，用人单位依然是无锡盛永公司，故其向江苏盛永公司所提之主张无事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，谢**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚静

审判员　　顾　妍

审判员　　陶志诚

二〇一八年五月六日

书记员　　王嘉熙