上诉人某某与被上诉人*金芳、某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

湖南省永州市中级人民法院

民事裁定书

（2018）湘11民辖终48号

上诉人（一审被告）：**，男，1970年1月2日出生，汉族，户籍地江苏省宜兴市，住江苏省宜兴市，公民身份号码320xxxxxxxx。

被上诉人（一审原告）：*金芳，男，1963年3月12日出生，汉族，住江苏省宜兴市，公民身份号码320xxxxxxxx。

被上诉人（一审原告）：***，男，1975年2月9日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区，公民身份号码320xxxxxxxxx。

一审被告：江苏乾坤建设发展有限公司，住所地江苏省宜兴市。

法定代表人：***，该公司总经理。

一审被告：湖南湘龙铜业有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人**因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初2940号之一民事裁定,向本院提起上诉。

**上诉称:本案应移送宜兴市人民法院进行审理。因双方承包合同约定：解决合同纠纷的方式，由双方协商解决，或邀请第三方调解，并约定向宜兴市仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼。因约定仲裁与诉讼，应按约定管辖的法院诉讼解决。《民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”由此,宜兴市人民法院作为本案中被告所在地法院，有权管辖该案是双方的真实意思。属于合法有效的协议管辖。本案名义为建设工程合同纠纷，但实际上一审原告为被告加工钢结构并制作安装，该合同性质属于加工承揽合同纠纷，不属于《民事诉讼法》司法解释第二十八条中确定的专属管辖。该案应适用协议管辖的规定。

本院经审查认为，中华人民共和国合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案江苏乾坤建设有限公司与湖南湘龙铜业有限公司签订的《建设工程施工合同》的主要内容为：湖南湘龙同业有限公司将其电缆一、二车间工程承包给江苏乾坤建设有限公司施工，合同工期从2011年7月15日至2011年12月12日，合同总造价为2800万元人民币，施工的地点为湖南省永州市冷水滩区凤凰园高科工业园。2011年11月20日江苏乾坤建设发展有限公司及上诉人**与被上诉人*金芳、**江签订了一份《施工协议》。该协议约定：江苏乾坤建设发展有限公司及上诉人**将所承包的电缆一、二车间工程钢结构项目分包给被上诉人*金芳、***施工，结算和付款方式以大合同《建设工程施工合同》为准，其并未超出《建设工程施工合同》的工程内容范围，同时施工地点也未改变。为此，本案施工的钢结构项目应认定为建设工程施工合同。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”的规定，本案应按不动产纠纷确定管辖。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长祝群

审判员***

审判员***

二〇一八年五月二十一日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。