乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司、某某与兴和县飞雨房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）内民申1539号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司。

法定代表人：栗全考，公司经理。

委托诉讼代理人：冯东明，北京市京师律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年8月15日出生，汉族，住内蒙古自治区丰镇市。

委托诉讼代理人：冯东明，北京市京师律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴和县飞雨房地产开发有限责任公司。

法定代表人：赵林富，公司经理。

委托诉讼代理人：胡利峰，内蒙古蒙晟律师事务所律师。

再审申请人乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司（以下简称华泰公司）、***因与被申请人兴和县飞雨房地产开发有限责任公司（以下简称飞雨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1019号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华泰公司、***申请再审称，一、内蒙古自治区兴和县人民法院作出（2017）内0924民初1699号民事判决，华泰公司、***不服提起上诉，提交的上诉状及相应的理由二审法院没有叙述也没有审理。华泰公司、***上诉状中的理由是：（一）一审判决书在书写格式上没有叙述认定事实部分，双方在一审中认可一致的事实是：2013年4月20日飞雨公司和华泰公司签订一份《建设工程施工合同》及附件，双方协议书约定，发包人系飞雨公司，承包人是华泰公司，工程名称是兴和县锦绣龙城商住小区，地点在××县南侧，支付工程款必须持有承包人的财务票据，附件1《承包人承揽工程项目一览表》约定7#楼建筑面积7068.21平方米，8#楼建筑面积13582.48平方米，工程造价每平方米1380元；同日***个人和飞雨公司签订一份《建筑工程施工补充协议》，协议约定每平方米承包价1380元，付款总原则为50%抵顶房屋，50%给付现金，房屋达到销售条件华泰公司、***就可以销售变现，但必须通过销售人员办理相关手续，否则销售无效。上述合同签订后，华泰公司、***开始履行施工，截止起诉日华泰公司、***已经完成7#楼施工，面积7068平方米，基本完成8#楼施工，面积13582.48平方米，同时完成8#楼顶部加层增加的施工面积868.08平方米和8#楼地下负一层加层增加的施工面积1464平方米及8#楼负一层外跨平台增加的施工面积355.4平方米，总建筑面积23337.96平方米。其中7#楼施工面积7068平方米，8#楼施工面积13582.48平方米，8#楼顶部加层增加的施工面积868.08平方米，合计21518.56平方米，按照每平方米1380元计算施工费29695612.8元（8#楼负一层及外跨平台未计算）。（二）双方价格方面有争议部分的施工面积：8#楼负一层加层增加的施工面积1464平方米及8#楼负一层外跨平台增加的施工面积355.4平方米合计1819.4平方米，一审判决按照每平方米600元计算错误，即施工费应当按照约定每平方米1380元计算为2510772元（1819.4×1380＝2510772)。其理由是该建筑部分属于地下一层范畴，本楼地下二层和7#楼地下一层均是按照每平方米1380元计算，双方约定的固定价为每平方米1380元，一审法院仅凭飞雨公司发出的通知作为认定价格明显错误：1.该变更通知单属于重大结构设计变更，飞雨公司无权直接下发，需建筑设计院出具设计变更图，故该变更单不具备合法性。2.该变更单单方决定新增单方造价为每平方米600元，违背合同约定造价为每平方米1380元且鉴定单位鉴定得出单方造价为每平方米1638元，变更部分为新增地下室，按建筑造价常识来说，增加部分单方造价应远远大于每平方米1638元，故上述价格明显不合理。3.该通知单内容中要求的施工方案简单与实际完成的施工不符，即华泰公司、***按照飞雨公司的要求实际施工比通知单内容增加了施工方案。4.该变更单内容上属于单方决定并且是通知单，***在该变更单上签字，属于建筑行业正常的签收习惯，而非签字确认，并不是双方的协议。（三）增加工程量部分中变更的工程量由监理公司盖章应当予以确认。华泰公司、***提供的工程变更单均有监理公司盖章，一审法院认为系华泰公司、***自制明显错误，监理单位个人出具的公章和华泰公司、***提供的公章一致，即变更工程量409827.8元理应认定。（四）华泰公司、***获得施工费为上述一、二、三项的总和29695612.8元+2510772元+409827.8元＝32616212.6元，即按照建筑施工总面积计算和增加变更工程量部分总和为华泰公司、***应得的工程施工费为32616212.6元（23337.96平方米×1380＝32206384.8元+409827.8元＝32616212.6元）。（五）本案确定工程施工费后，给付施工费的证明责任由飞雨公司承担。飞雨公司提供由***出具的收条和***在表格上签名，作为付款凭证，因签名的数额巨大，存在飞雨公司会计为做账当时不能转账情况，有重复签名情况，华泰公司、***提出异议并要求飞雨公司出具银行转账凭证，飞雨公司会计贾志福出庭表示均有转账凭证，但是经过两次在一审法院审理，飞雨公司拒不提供银行转账凭证,因此该付款的真实性不应当认定。（六）一审法院所谓对账结果。***收入部分：1.认定工程总造价30564950元错误，根据建筑面积计算该数额低于实际工程总造价。2.代售楼房7120404元，该款属于飞雨公司单方认定，所谓售楼部和飞雨公司相关联，一审法院和飞雨公司将该款作为除工程总造价外又增加华泰公司、***的应得款来计算说明，一是代售楼房款没有给华泰公司、***；二是确定飞雨公司卖的楼房；三是说明没有以房抵顶工程款。3.退质保金199900元和退建安税212400元，该款属于双方最后完工后给付的问题不应再在本案中计算，且该金额的确定没有依据。4.8#楼平台顶房补差价33700元是飞雨公司单方认定，该8#楼平台面积355.4平方米按照每平方米1380元计算为490452元，明显与事实不符。5.工程变更费150000元是飞雨公司单方认定，根据华泰公司、***提供工程量部分中变更计算为409827.8元，由此说明飞雨公司提供所谓监理公司证人证明没有工程变更的情况明显不属实。飞雨公司支出部分：1.抵顶房62套折价14156684元。合同约定抵顶房屋是针对华泰公司、***所建房屋，且所卖房屋要经过飞雨公司的售楼部否则无效。华泰公司、***提供《商品房内部认购意向书》中的房屋是飞雨公司另外承建的商品房，不是华泰公司、***承建。该《商品房内部认购意向书》的出卖人和收款人是飞雨公司，所有出卖房屋没有华泰公司、***作为购买人。飞雨公司自制购房名单不能说明抵顶房屋，飞雨公司作为开发商，所卖商品房均要签订《商品房买卖合同》并附有相关售房发票、税票等在房屋管理机构备案并办理房屋权属证，所有购房人付房款的票据飞雨公司基本都有，飞雨公司拒不向法庭提供相关证据，应承担相应责任。一审法院认定华泰公司、***获得62套抵顶房没有依据。一审法院以谈话笔录作为依据明显错误，该谈话笔录是刑事庭法官询问，该问话和刑事案件无关，其动机让人质疑，双方谈话没有全面叙述或记录，如果是买卖房屋问题应当以书证即买卖合同和权利证书作为依据。飞雨公司认可售楼部出售31套，更说明不是抵顶房屋，由此飞雨公司需要给付款项来折抵工程款。另29套房***是帮助出卖，并不是抵顶了房屋，因为该29套房必须经售楼部出卖，全部是飞雨公司签订《商品房买卖合同》，***帮助卖房是无奈之举，目的是索要工程施工费，联系卖出房屋后即可索要施工费，***出具的收条中就有飞雨公司卖房的款，现飞雨公司不提供相关买卖房屋中的书证和买房人交付房款的票据就是混淆抵顶房屋和付款过程，达到减少支付工程款的目的。2.付现金14897000元飞雨公司提供由***出具的收条和***在表格上签名作为付款凭证，因签名的数额巨大，存在飞雨公司会计为做账当时不能转账情况，有重复签名情况，华泰公司、***提出异议并要求飞雨公司出具银行转账凭证，飞雨公司会计贾志福出庭表示均有转账凭证，但是经过两次在一审法院审理，飞雨公司拒不提供银行转账凭证，因此该付款的真实性不应当认定。同时需要说明在收条中有飞雨公司卖房所得款，飞雨公司采取把房屋抵顶华泰公司、***，卖房所得款又计算为给付工程施工费，明显存在重复计算。3.垫付及公摊费用应扣费用5880297元，该费用数额巨大，合同没有约定，是飞雨公司自创名目，所提供的收据或花费均是飞雨公司自己制作，没有华泰公司、***签字和确认，该费用和华泰公司、***无关。4.劳保劳条及未下账单据为957213.25元，合同没有约定，是飞雨公司自创名目，所提供的收据或花费均是飞雨公司自己制作，没有华泰公司、***签字和确认，该费用和华泰公司、***无关。5.剩余工程评估价2371862元，本案没有要求评估，评估报告系飞雨公司在其他案件提供并没有被确认和生效，同时该评估报告在确认的建筑面积方面与事实不符，并没有现场确认完工的情况，华泰公司、***已经否认，该评估报告错误并不能适用，并不存在抵消。6.2016年12月7日以后给***工程垫付费用723119.75元，除给付华泰公司200000元华泰公司、***认可外，其他均没有依据，也与本案无关。上述对账行为是飞雨公司单方拟定，一审法院在没有证据时凭主观作出的认定。在原一审法院审理中，一审法院以《锦绣龙城与***结账情况》作为证据进行认定，该《锦绣龙城与***结账情况》是飞雨公司拟好以给付利益为手段让皇甫荣签字。开庭时华泰公司、***要求皇甫荣出庭，飞雨公司推托，在二审上诉庭审时，皇甫荣要出庭而飞雨公司不允许。本案开庭是皇甫荣出庭，其证明在《锦绣龙城与***结账情况》签名是其个人行为和***无关，更不是财务人员，双方没有订到劳动合同仅是劳务关系，《锦绣龙城与***结账情况》均是巨大金额的债权确定，皇甫荣没有资格确认，同时皇甫荣已经表示承担《锦绣龙城与***结账情况》签字的责任。飞雨公司本身出于恶意并未受到损失，在之前庭审中飞雨公司会计贾志福表示要重新算帐，故《锦绣龙城与***结账情况》不能作为本案证据。***在谈话笔录中明确表示没有委托皇甫荣算账，但是一审法院却做出相反认定，其后一审法官将华泰公司法定代表人栗全考和***父亲通知参加对账，当时***在看守所羁押等待宣判中(因飞雨公司拖欠工程款而未给付承包人被认定拒不支付劳动报酬罪），而栗全考和***父亲仅听了一审法官的叙述，并没有发表任何意见也未签字，一审法院却依据《锦绣龙城与***结账情况》以及栗全考和***父亲的对账作出认定，明显存在主观臆断。（七）一审法院程序违法。本案华泰公司、***要求飞雨公司给付工程施工费，而飞雨公司提出的抵扣施工费并不属于合同约定范围，同时飞雨公司没有提起反诉，一审法院不应审理。二、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。华泰公司、***与飞雨公司工程施工的面积双方基本认定一致，仅部分增加施工面积的价格有差异，更主要焦点是双方给付工程款的多少和抵顶房屋的多少或事实。该部分证据的举证责任是飞雨公司，在一审中飞雨公司仅提供***出具的收条或签字，***即要求飞雨公司提供银行转账凭证予以佐证，而飞雨公司拒绝。退一步计算***出具的收条或签字部分的金额仅有1400万余元，飞雨公司仍需支付工程款。关于抵顶房屋的事由，飞雨公司提供了《商品房内部认购意向书》，该买卖合同的权益人是飞雨公司，卖房所得属于飞雨公司，所卖房屋办理相关房产权属证手续也是飞雨公司，为此飞雨公司提供抵顶房屋的证据与***无关联即不存在抵顶房屋。三、原一、二审判决认定事实的主要证据是伪造。飞雨公司向一审提供的证据均是自己制作，如果作为证据使用均属于伪造。如代售楼房7120404元，垫付及公摊费用应扣费用5880297元，劳保劳条及未下账单据为957213.25元，给***工程垫付费用723119.75元（除认可的20万元外）。关于剩余工程评估价2371862元属于违法评估鉴定作出。另外本案一审法院违法出具证明给飞雨公司作证。四、原一、二审判决超出诉讼请求。本案飞雨公司没有提起反诉，飞雨公司向法庭提供的第三人花费或支付费用要求从工程款中抵扣，所谓第三人也不是本案当事人，在真实性无法确定的情况下，一、二审法院作为支付工程费的款项予以认定明显超出本案的诉讼请求。综上，请求撤销内蒙古自治区兴和县人民法院(2017）内0924民初1699号民事判决和内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院作出(2018）内09民终1019号民事判决，要求飞雨公司给付华泰公司、***施工工程费7356326元，本案一、二审诉讼费由飞雨公司承担。

本院经审查认为，***挂靠华泰公司与飞雨公司签订建筑工程施工合同及补充协议，2013年7月12日***在关于加层的变更通知单上签字,该行为系对该部分变更工程量每平方米按600元计算的认可，因此其主张增加此部分价款的主张不能成立。对其主张的增加工程量部分中变更的工程量应以监理公司盖章的工程变更单进行确认的理由，因监理公司否认盖章行为，且该工程变更单上其他各方主体均无签字盖章确认，因此该证据不能证明其主张。根据***的询问笔录，其认可总工程由皇甫荣全权负责管理并领皇甫荣同飞雨公司对过两次账，在一审法院询问时其仍授权委托皇甫荣作为其一方人员与飞雨公司继续对账，因此2016年12月7日《锦绣龙城与***结账情况》可作为双方账目结算的依据，皇甫荣称其在对账单上签字系酒后未看清即签字等证言，因无证据证实，本院不予采信。在法院询问***时，***认可飞雨公司给其顶过62套房，卖房的钱和现金共计1500多万元，结合双方对账单情况，其再审申请不认可上述事实，无证据证实。垫付及公摊费用等扣减项目双方已在对账单中进行确认，对该部分的再审申请理由，本院不予采纳。华泰公司、***认为原审法院超出本案诉讼请求判决属程序错误的再审申请理由，因其主张部分工程款的给付，因此原审法院在经核对计算，查明双方账目的情况下确认其诉讼请求应否支持，不存在程序违法。综上，华泰公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司、***的再审申请。

审判长　图　雅

审判员　李秀婕

审判员　范　智

二〇一九年十二月十日

书记员　王　洁