临沂顺鑫置业有限公司与如皋市建筑安装工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

临沂市兰山区人民法院

民事案件民事判决书

（2015）临兰民初字第7091号

原告临沂顺鑫置业有限公司诉被告如皋市建筑安装工程有限公司、***建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临沂顺鑫置业有限公司的委托诉讼代理人白汝亮，被告如皋市建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人王国华、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告临沂顺鑫置业有限公司将位于临沂市临西九路至临西十一路的大学城屠苏岛商业街的A区北侧：A1至A11（A5除外）;B区：B1至B3；C区：C1至C3及农贸市场建筑工程施工图包含的土建安装工程发包给被告如皋市建筑安装工程有限公司实际施工、但未将涉案工程施工完毕的事实，由原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《确认书》、当事人的陈述等证据可以证实，本院依法予以确认。被告实际施工总造价为7071096.22元，由山东恒正项目管理有限公司出具的鲁恒审字（2017）011号《司法鉴定报告书》等证据予以证实，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的。本案中，原告主张被告未将涉案工程施工完毕就离场，被告亦认可其未实际施工完毕，故根据上述法律规定，应解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》。原告主张因被告延误工期给其造成实际损失共计300万元，但其未向法庭提交充分证据证实涉案工程未竣工系被告原因造成，且其主张原告将收取购房者的认筹款270万退回给购房者系被告给原告造成的实际损失，于法无据，故对于原告主张的该项事实，本院不予确认。被告***系被告如皋市建筑安装工程有限公司的工作人员，其行使职务行为的法律后果应由被告如皋市建筑安装工程有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，判决如下：

本院经审理查明，2015年8月27日，原告（甲方）临沂顺鑫置业有限公司与被告（乙方）如皋市建筑安装工程有限公司签订书面的《建筑工程施工合同》一份，该合同约定原告将位于临沂市临西九路至临西十一路的大学城屠苏岛商业街工程发包给被告承建施工。一、工程概况工程内容：A区北侧：A1至A11（A5除外）;B区：B1至B3；C区：C1至C3及农贸市场建筑工程施工图包含的土建安装内容。工程结构为框架结构，面积按照实际竣工面积计算。资金来源为自筹。二、工程承包范围、方式施工图纸全部内容、变更及甲方指定的相关工作范围，但有约定的除外，承包方式为总承包，包工包料（不含电梯）。三、工期要求及质量工程开竣工日期：B1、B3、C2、C3四栋楼为2015年10月1日竣工；B2、C1为2015年11月1日竣工；A1、A2、A3、A4为2016年1月1日竣工。其余具体开工、竣工时间以实际发包人现场代表及监理工程师根据甲方实际销售情况及指挥部安排下发的分期分批开工令为准。四、结算方式1、A1至A11建筑工程采用按实结算，合同价款以实际结算为准，工程量计算依据《山东省建筑工程量清单计价规则》执行鲁建发（2011）3号，相应综合单价的确定依据为《山东省建筑消耗量定额》、《山东省安装消耗量定额》2011年价目表等与之相配套的费用定额、人工费、计费基数为53元/定额工日，人工工日单价按53元/工日，工程类别为按建筑物自身类别，材料价格参考市场价，建筑安装主材价格由甲方认定价格（包括钢筋、砼），措施费230/平方米，结算价为审计价下浮10%，其中人工费、措施费、甲方认价不下浮；双方认可工程总造价审计额5%以内的审计费用由甲方承担，超过审计额5%以外审计费由乙方承担。2、B1、B2、B3、C1、C2、C3六栋楼采用一次性包死价，固定价格1280元/平方米。五、付款方式：1、第一次拨款在主体框架结构封顶后付已完成工程量的50%-70%；第二次拨款到二次结构完成并主体验收合格后付已完成工程量的70%；工程竣工验收合格后拨付总造价的85%；两个月内审计完毕并移交全部工程建设档案资料后拨付总造价的95%；剩余5%作为保修金，保修期法定期满后无质量问题一次性付清。2、上述付款节点按如下施工段付款：（1）B1、B2、B3、C1、C2、C3六栋楼为第一付款工程标段；（2）A1至A11（除A5）为第二付款工程标段；（3）农贸市场付款工程标段。3、农民工工资处理方式，直接由乙方写好申请书并造好工资表及相关清单报甲方，由甲方拨付乙方后现场拨付的形式处理，乙方保证工人工资按时兑现，不得以任何理由拖欠农民工工资。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，被告即进场施工，未施工完毕。 2015年8月27日，被告向原告出具《确认书》一份，内容：“我司承包的贵司开发的屠苏岛商业街工程，因双方签订书面工程施工合同前，因我司工地需要，经我司项目经理代表我司申请，贵司已实际拨付2360773元的工程劳务款，本款项已拨付至我司下属劳务队各班组，以上真实、有效，我司予以确认，上述工程劳务款在日后双方结算中予以冲抵”。 庭审时，被告如皋市建筑安装工程有限公司申请对其实际完成的工程量进行审计，经本院依法委托山东恒正项目管理有限公司进行审计，该公司于2017年3月2日作出鲁恒审字（2017）第011号《司法鉴定报告书》，鉴定结果：本工程已完成造价为7071096.22元。 上述事实，主要根据原、被告陈述、举证、质证，并经庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。

一、解除原告临沂顺鑫置业有限公司与被告如皋市建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》； 二、驳回原告临沂顺鑫置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由原告临沂顺鑫置业有限公司全部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　乔　丽 人民陪审员　　汲长松 人民陪审员　　张传会

代书　记员　　陈　辉