江金、江西省机场集团公司劳动争议二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）赣01民终1618号

上诉人江金因与被上诉人江西省机场集团公司（以下简称机场公司）、被上诉人江西省人才服务有限公司（以下简称人才公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

江金上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人请求。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间没有对劳动合同变更进行协商。2、被上诉人的行为违反了《劳务派遣暂行规定》。二、一审判决的经济补偿金计算存在明显错误。上诉人在劳动合同被解除前12个月的平均工资为5689.7元，而一审法院认定的为5091.72元。三、上诉人提供的证据已经充分证明上诉人存在加班的事实。四、上诉人在机场公司工作期间除2017年第一季度外均领取了绩效奖金及弹性福利，故上诉人理应享有2017年第一季度的绩效奖金及弹性福利，否则，机场公司应该承担举证责任。

机场公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 人才公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

江金向一审法院起诉请求:1、江西省机场集团公司、江西省人才服务有限公司向江金支付违法解除劳动合同赔偿金合计60345.95元；2、江西省机场集团公司、江西省人才服务有限公司支付江金超出法定工作时间的加班工资336649.49元；3、江西省机场集团公司、江西省人才服务有限公司支付江金2017年第一季度绩效奖金（2016年江金一季度所得为1047.18元，需据实核算）；4、江西省机场集团公司、江西省人才服务有限公司支付江金2017年第一季度弹性福利（2016年江金一季度所得为1806元，需据实核算）；5、一审案件诉讼费由江西省机场集团公司、江西省人才服务有限公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月1日，江金入职于机场公司担任昌北国际机场公安巡逻辅警员一职，辅警员共14人分为两组，每组7人，实行“上二休二”轮班制，值班日实施24小时备勤制，值班时间为每日6时40分至当日航班结束。2012年3月12日，江金与人才公司签订了一份劳动合同，双方约定内容为：合同有效期自2012年3月1日起至2014年2月28日止；江金应服从人才公司的派遣，同意被人才公司派遣到有关用工单位，并且服从用工单位的工作安排；在本合同期内，第一次派遣至机场公司工作，工作地点为昌北国际机场，岗位为公安局巡逻辅警员，执行综合工时工作制，如江金不同意人才公司再次派遣的，本合同则视为因“江金提出，经机场公司、人才公司与江金双方协商一致”而解除；江金工资福利分配按用工单位依法制定的相关规定执行，江金有权在被派遣或使用之前向人才公司或用工单位了解相关的用工制度及福利待遇情况；人才公司可为江金代为办理工资银行存折，江金每月工资、福利、待遇等收入，人才公司应在用工单位转账至其账户后三个工作日内转入江金的工资账户中。此后，江金与人才公司于2014年2月4日签订一份劳动合同变更协议，内容为：原合同期限变更为自2012年3月1日起至2016年2月29日止；原合同中未涉及本协议变更条款的，效力不变，原合同条款与本协议有冲突的，以本协议为准，除上述条款外原合同其他条款不变。2016年3月4日，江金与人才公司再次签订一份劳动合同,双方约定内容为：合同有效期自2016年3月1日起至2018年2月28日止；江金应服从人才公司的派遣，同意被人才公司派遣到有关用工单位，并且服从用工单位的工作安排；在本合同期内，第一次派遣至机场公司工作，工作岗位为公安辅警，执行综合工时工作制，如江金不同意人才公司再次派遣的，本合同则视为因“江金提出，经机场公司、人才公司与江金双方协商一致”而解除；江金工资福利分配按用工单位依法制定的相关规定执行，江金有权在被派遣或使用之前向人才公司或用工单位了解相关的用工制度及福利待遇情况。2009年4月1日，人才公司（甲方）与机场公司（乙方）签订劳务派遣协议书，部分内容为：乙方因工作需要，向甲方发出《用工需求通知书》，并根据用工需求对拟派遣的劳动者向甲方发出《用工通知单》，由甲方向乙方派遣符合乙方要求的劳动者；派遣员工在乙方的服务期至少为二年，期满后，乙方继续用工，并且仍由甲方同意继续派遣的，甲方应征得派遣员工同意后与其续签《劳动合同》，期满后，乙方不继续用工，将派遣员工退回甲方的，应在上述服务期满前三十天以《退工通知单》的书面形式通知甲方并办理退工手续；甲方负责派遣员工的人事事务和党团组织关系管理、工资发放、社会保险缴纳等事务，教育派遣员工遵守乙方依法制定的各项内部规章制度，负责解决派遣员工与乙方之间在人事事务、劳动关系等方面的一切相关劳动争议问题。2016年12月29日，江西省公安厅（接收方）作为乙方与机场公司（移交方）作为甲方签订一份民航江西机场公安局移交协议书，部分内容为：自2017年1月1日起，民航江西机场公安局移交江西省公安厅管理，列入江西省公安厅建制序列，更名为江西省公安厅机场公安局，为江西省公安厅直属单位；根据民航江西机场公安局等公安民警个人意愿，以省公务员局审核确认具有公务员身份的、甲乙双方确认的公安民警的人数为准，成建制移交给乙方，经公务员局审核确认后不能按公务员身份接收的公安民警，由甲方予以安置。2017年3月14日，人才公司出具了一份《关于张琪等10位同志劳动关系解除的告知函》，内容为：近日人才公司收到机场公司的《退工通知单》及退工回复，因民航江西机场公安局机构管理体制改革，辅警人员与人才公司签订的劳动合同订立条件发生重大变化，机场公司不再用工；根据《劳动合同法》第四十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，机场公司决定将所有辅警人员予以退工，退工日期为2017年3月31日，故人才公司正式通知自2017年4月1日起将与江金等人解除劳动合同关系，代通知金和经济补偿金等事宜人才公司将按照《劳动合同法》及有关法律法规进行办理；拟定2017年3月17日组织机场公司、员工代表及人才公司面谈解除事宜，为维护员工权益，请面谈代表收集整理有关意见，以便此项工作顺利落实。2017年3月17日,三方进行了面谈，但未能就此达成一致，同年4月1日，机场公司、人才公司与江金解除劳动合同关系，后江金向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：人才公司支付江金因解除劳动合同的赔偿金共计60345.95元，并由机场公司承担连带清偿责任；人才公司支付江金超出法定工作时间的工资报酬共计336649.49元，并由机场公司承担连带清偿责任；人才公司支付江金2017年第一季度绩效奖金1047.18元，并由机场公司承担连带清偿责任；人才公司支付江金2017年第一季度弹性福利共计1806元，并由机场公司承担连带清偿责任。后仲裁委作出赣劳人仲字[2017]第198号仲裁裁决书，裁决如下：驳回江金的全部仲裁请求。江金不服此裁决遂引发本案纠纷，2017年9月18日，江金向一审法院提起诉讼。审理中，双方均认可人才公司为江金缴纳了社会保险截止至2017年3月，江金工资（包含岗位工资、绩效工资、年功补贴、物业补贴、夜班津贴、加班工资、高温津贴、季度绩效及年终奖）由人才公司通过中国工商银行发放，弹性福利及由江金提供相关发票报销由机场公司通过中国建设银行发放。庭审中，针对2017年3月17日三方面谈情况，江金称主要协商合同解除、后续补偿事宜，其要求履行该份劳动合同，继续在机场公司工作，但机场公司不同意，而人才公司提出解除该份劳动合同，并根据江金提交的个人简历，另行推荐工作，对此江金亦未同意；人才公司就此次三方面谈称因江金要求继续在机场公司工作，而机场公司并未同意，对此，人才公司要求江金提供个人简历，并重新推荐工作；机场公司称因其没有适合巡逻辅警员这一岗位，故无法安排江金继续在此处工作。另查明：在解除合同前一年内江金的实发工资为每月5091.72元。

一审法院认为，机场公司、人才公司与江金签订了劳动合同，即确立了合法的劳动关系，劳动者合法权益受法律保护。本案中，江金与人才公司签订劳动合同，约定派遣江金至机场公司从事巡逻辅警员一职，因机场公司公安体制改革导致公安辅警岗位不再由机场公司管理，故而将包括江金在内的10位辅警员退回至人才公司处，人才公司亦为此作出支付代通知金及经济补偿金的意见，鉴于自2017年1月1日起民航江西机场公安局移交江西省公安厅管理这一客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法继续履行，2017年3月17日机场公司、人才公司与江金双方进行了面谈，双方就劳动合同变更等事宜进行了协商，且无法就提供其他岗位及其他事项达成一致意见，故江金与人才公司解除劳动关系符合法律规定，对于江金诉请人才公司、机场公司支付因违法解除劳动合同赔偿金60345.95元，一审法院不予支持。但鉴于人才公司同意支付解除劳动合同的经济补偿金和代通知金，这并不违反法律规定，为减少诉累，根据江金在机场公司处工作时间，人才公司应向江金支付经济补偿金28004.46元（5091.72元／月×5.5个月）及代通知金5091.72元；因江金的工作时间执行的系综合工时制，实行“上二休二”轮班制，且江金的加班工资已由人才公司通过中国工商银行进行了发放，现江金主张人才公司、机场公司支付超出法定工作时间的加班工资，其应当就加班事实的存在承担举证责任，因江金未提供充分证据证实人才公司拖欠其加班工资的事实，故对江金要求支付加班工资的诉请，一审法院不予支持；关于江金主张的2017年第一季度绩效奖金及弹性福利，因其提供的证据不足以证实其事实主张，其应承担对其不利的法律后果，故对江金的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、江西省人才服务有限公司于一审判决书生效之日起十日内支付江金解除劳动合同的经济补偿金28004.46元、代通知金5091.72元；二、驳回江金其他诉讼请求。如江西省人才服务有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（江金已预交），由江金承担。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、解除劳动合同的经济赔偿金能否支持？2、上诉人主张的加班工资能否支持？3、2017年度第一季度奖金能否支持？4、2017年度弹性福利能否支持？ 对于争议焦点1：上诉人江金与被上诉人人才公司签订劳动合同，约定派遣到机场公司从事巡逻辅警员工作，并已实际履行，后因自2017年1月1日起民航江西机场公安局移交江西省公安厅管理，用工单位机场公司不再管理公安辅警岗位，而将原派遣的辅警员退回人才公司，劳动合同履行的客观情况发生了重大变化，致使派遣劳动合同无法继续履行，为此人才公司与上诉人江金在2017年3月17日就劳动合同变更等事宜进行了协商，但无法与江金对工作岗位及其他事项达成一致意见，故人才公司解除了与上诉人江金的劳动关系不违反劳动法的规定。上诉人江金诉请要求两被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。但鉴于被上诉人人才公司同意支付解除劳动合同的经济补偿金和代通知金，这并不违反法律规定，为减少诉累，一审法院判决人才公司支付经济补偿金5091.72元／月×5.5个月=28004.46，并支付代通知金5091.72元，并无不当，本院予维持。 对于争议焦点2：上诉人江金的工作时间执行的系综合工时制，实行“上二休二”轮班制，庭审中江金已确认上班期间有吃饭和休息的时间，且在中国工商银行的工资计发明细中江金的加班工资人才公司已进行了发放，江金诉请要求支付超出法定工作时间的加班工资，应当就加班事实的存在和还拖欠其加班工资的事实承担举证责任，在江金未提供充分证据证实的情况下，一审法院没有支持该项诉请，并无不当。 对于争议焦点3、4：上诉人江金主张的2017年第一季度绩效奖金及弹性福利，上诉人人才公司和机场公司都不予认可，在没有证据证实其主张的绩效奖金及弹性福利确实存在的情况下，一审法院没有支持这两项诉请，并无不当。 综上所述，上诉人江金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。

驳回上诉，维持原判。 一审、二审案件受理费共20元，由上诉人江金负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈大奎 审 判 员　沈　莉 审 判 员　龚　江

法官助理　杨　光 书 记 员　王　娉