***、湖南湘源建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新31民终1157号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月15日出生，现住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地**经济技术开发区。 法定代表人：严达，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆壹加壹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月2日出生，现住新疆维吾尔自治区喀什市。 上诉人***、上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月29日立案后，征得当事人同意后，经阅卷、庭询、网上质证等方式进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人万胜娟，上诉人湘源公司的委托诉讼代理人***参加庭询，***网上质证及发表意见。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项、第四项，改判湘源公司支付工程款1494012.23元（少判了268789元）、停工期间垫付的费用1516286元（包括租赁设备费机搅拌机、钢管、扣减、模板、木方等材料损坏及无法使用的钢筋损失）、承担2014年被迫停工的工人、管理人停工损失1225000元，以上合计3010075元；2．一二审诉讼费由湘源公司承担。 事实与理由：一、一审法院认定湘源公司向案外人打款的268789元认定向我支付是错误的。首先，本人与***、***、***不是亲戚，也不是合伙人；其次，湘源公司向上述人员支付款项未经我方同意，也未事后确认；第三，上述款项未备注，不能确认是什么款项；第四，本案不具有高度盖然性，因2015年湘源公司还有其他工程，本案中的工程未完工，未进行结算，故湘源公司未能进一步举证证明的情况下认定向我方支付工程款不妥。二、我方的损失应由湘源公司支付。1．根据合同相对性原则，工程款是湘源公司支付，不按时支付工程款造成工程停工也应该由湘源公司支付停工期间的损失；2.2015年10月湘源公司出具一份经济签订单，在该份签证单记载损失为1516286元；3．上述损失是湘源公司予以确认的，说明该损失的存在是湘源公司明知的，损失实实在在的，所以湘源公司认可后才会同意向我方出具经济签证单；4．经济签证单上的列明项目是我方的实际损失，因涉案工程的特殊性，一直是停工几天干一段时间，并不是一直停工，我按照湘源公司的安排来施工的，所以机械一直不敢动，机械、工人一直在，一直发放工资，故由此造成的损失应由湘源公司承担。综上，一审法院认定工程款数额有误，涉案工程停工期间的损失应由湘源公司来承担，一审未计算损失显示公平，请求二审法院予以支持。 湘源公司辩称，针对268789元的问题，2014年12月25日，经过***向湘源公司要求付款，向***支付20000元、向***支付20000元，向***本人支付231211元、向***代付钢筋款228789元，合计50万元。在2014年12月25日当天要求***出具50万元借款单，该50万元的借款单是***对支付的款项予以确认。针对其他损失，在一审中，***为了提交造成实际损失的具体证据，经济签证未经过相关单位予以核实审计，只是湘源公司为了给***挽回损失，是向相关单位主张***的一个诉求，因此经济签证单不是实际损失的凭证，同时在履行合同过程中，***代替湘源公司履行湘源公司与汇达公公司之间的建设工程合同，由于汇达公司的原因停工，即使存在损失，也应当由汇达公司承担。在新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初1026号案件中，法院未对本案损失予以认定，因此在一审法院判决是正确的。 ***辩称，于2015年5月份湘源总公司把公司的行政财务章全部拿走了，支付工程款只有总公司派来的代思维和**计才清楚，怎么样算的账，合同怎么样签订的我从来没看见过。从2015年5月起我在公司没有一点权力，其余事情我不清楚，同时与我无关。 湘源公司的上诉请求：1．请求撤销一审判决第三项，在全面查清本案事实的情况下，对本案发回重审或进行改判，改判由被上诉人***退还；2．判令被上诉人承担本案诉讼费。 事实与理由：1．***未能证明湘源公司收到涉案100万元。涉案100万元系***向***的个人账户进行转账，而非湘源公司，虽然***是湘源喀什分公司的负责人，但湘源公司未授权***以个人账户收取款项，根据建设工程常理，保证金不应当支付给个人，因此收取100万元是***个人行为而非职务行为，我公司未收到该款项，让我公司退还显示公平。尽管双方达成的协议载明“．．．退还***交付的一百万元”，但该协议并未表明退还***交付的一百万元指向的是***向***支付的一百万元，不能草率的推定视为是对***收款行为的追认。2．***未能证明涉案争议的100万元是工程保证金。一审法院仅凭转账记录认定其属于保证金，在无其他任何证据的情况下将该款项的性质认定为保证金，显然存在证据不足，不能排除该款项的其他性质。3．***未能举证证明涉案100万元是本案工程的保证金。涉案100万元的转款流向为，***将100万元转入***个人账户，***又将100万元转入到第三人***个人账户，该资金流向无法证实与本案关联性。综上，判决湘源公司不承担责任，让***退还。 ***辩称，我向***转账100万元，对于该100万元***出具收据，用途是电影院工程保证金，当时***系湘源公司喀什分公司的负责人，并且喀什分公司与我签订过施工合同，***也是分公司的代理人和负责人。2017年由湘源公司及法定代理人***签订的协议中，湘源公司明确承认要将我方的100万元退还给我，因此一审法院判令100万元退还给我方的事实清楚，是正确的。 ***辩称，总公司的诉求没有道理，在2015年5月就把喀什分公司的财务权力、行政权力全部收回，由总公司派来的代思维全权处理，收钱付钱不跟我说，现在有事叫我承担是不合理的。2015年5月份后不管是工程还是100万元的事儿都应由公司来处理。 ***向一审法院起诉请求，1．被告湘源公司向原告支付工程款3152993.97元，利息1135077元，合计4288071元；2．被告湘源公司向原告支付变更损失（经济签证）478394.4元，利息172221元，合计650615元；3．被告湘源公司、***向原告退还工程保证金100万元，利息360000元，合计1360000元；4．被告湘源公司承担原告在停工期间的租赁设备费及搅拌机、钢管、扣件、模板、木方等材料损坏及无法使用的钢筋损失为1516286元；5．被告湘源公司承担原告在2014年被迫停工的工人、管理人员停工工资1225000元；6．本案诉讼费及其他相关费用由湘源公司、***共同承担。 一审法院审理查明，2014年5月1日，原告***与被告湘源公司签订《建设工程承包合同》，约定被告湘源公司将其承建的喀什地区电影发行放映公司电影城项目转包给原告，工程内容为本工程施工图纸范围内所有内容（楼地板砖、外墙石材甩项），工程建筑面积7152.7平方米，工程甲方造价建筑面积每平方米1800元，合同总价为12874860元，合同工期为2014年3月28日至2014年7月25日；第六条约定，工程款支付：一层封顶付总造价25％，主体封顶付总造价25％，工程竣工验收后付总造价30％，审计结束付至总价的95％，5％作为质量保证金，期满后付清；合同第八条约定，违约、索赔和争议：按照湘源公司与新疆汇达房地产有限公司签订的建设工程施工合同中的违约、索赔和争议事项执行，并对双方权利义务进行了约定。 另查明，喀什市人民法院审理的（2019）新3101民初1026号湖南湘源建设工程有限公司诉新疆汇达房地产开发有限公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案。该案查明，2014年3月25日，被告湖南湘源建设工程有限公司与案外人新疆汇达房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，湘源公司中标了喀什地区电影院发行放映公司电影城项目，该工程建设规模7152.70平方米，框架结构，地上四层，地下一层。中标价格12874860元，中标工期计划自2014年3月28日至2014年7月25日，总工期120日。双方在合同第二十六约定，工程款支付按补充条款执行，一层封顶付总造价25％，主体封顶付总造价25％，工程竣工验收付30％，审计结束付至总造价的95％，5％作为质保金，期满后付清。合同第四十七条补充条款约定，拆迁150000元由乙方（湘源公司）承担，工程全部完工验收三个月内支付工程总造价95％，余5％作为质保金期满后付清。2014年1月7日汇达公司给***出具委托书，委托***为汇达公司代理人，载明代理人根据授权，以汇达公司名义商谈办理喀什地区电影发行放映公司影城施工手续及商铺卖售事宜，其法律后果由汇达公司承担。后***作为甲方（汇达公司）与作为乙方（湘源公司）的**懂签订工程补充约定一份，内容为：“新疆汇达房地产开发公司与湖南湘源建设工程有限公司签订了《喀什地区电影发行放映有限影城施工承包合同》，该项目实际操作人为**懂和***；经双方友好协商，合同签订后***向**懂交纳伍拾万元人民币（作为）工程保证金，工程完工后无息退还，特此约定”。合同实际履行中，湘源公司将承包工程交由第三人施工，第三人施工至2014年11月初，汇达公司变更施工图纸，要求拆除三层及三层以上的模板，钢筋等，并于2014年11月26日给湘源公司出具经济签证单，载明：喀什地区电影院发行放映公司影城工程因甲方（汇达公司）原因（详见工程索赔申请书）给施工单位造成一定的损失，其损失费由甲方全部承担。一、第三层主体结构已完成工程量的人工费合计298814.40元；二、第三层主体结构已完成工程量拆除的人工费81360元；三、二层预埋插座线管、线盒材料费2000元；四、第三层、第四层梁板绑扎、加工成型的钢筋数量及费用（原四层改为三层其他部位用不上）合计87703元；五、第四层主体结构材料进出场等费用8520元，以上合计478394.40元。2014年11月至2015年6月汇达公司共计向湘源公司及***支付1150000元。该案中，湘源公司以“在2014年11月6日对施工工程进行三层封顶过程中被建设主管部门强行拆除封顶的钢筋等造成停工，后期汇达公司原因导致该工程不能复工给其造成较大损失”为由，诉至法院。经审理，确认湘源公司已完成工程价款为4203408.23元，扣除汇达公司已支付的1150000元及其施工的挖土石工程款216538.25元，还应支付原告工程款2836869.98元，据此，本院依法作出（2019）新3101民初1026号民事判决书，判决：1、解除双方于2014年3月25日签订的《建设工程施工合同》；2、汇达公司支付经济签证损失478394.40元、工程款2836869.98元、鉴定费78526元；3、驳回湘源公司的其他诉讼请求。案件受理费56448.76元，减半收取计28224.38元，由湘源公司负担15693.38元，汇达公司负担12531元；案件保全费5000元，由汇达公司负担。关于湘源公司主张的停工损失，因其未提交相关证据证实驳回该项诉讼请求。 再查明，2014年1月4日，原告以银行转账的方式分两次向被告***合计转账1000000元。2014年1月9日，被告***作为经手人向原告出具收条一张，载明，现有湖南湘源建设工程公司收到***交来影发行公司工程保证金1000000元。后原、被告达成协议书，该协议书第一条载明，湘源公司出具付款委托函，委托***及案外人**、***到喀什博格拉国际大巴扎有限公司收取人民币贰佰伍拾万元整，该款由***负责支付湘源公司承建的喀什市电影发行放映公司影城工程的民工工资壹佰伍拾万元整，退还***交付的壹佰万元。 一审法院认为，湘源公司作为喀什地区电影院发行放映公司电影城项目的承包人，将工程转包给不具备施工资质的***，系违法转包，其与***签订的《建设工程承包合同》无效。建设工程合同无效，但经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。参照合同约定的范围，违约条款不应继续适用，但对于付款时间、工程款支付进度、工程质量、下浮率、工期等与工程结算直接关联的事项，可以参照合同约定。本案所涉工程纠纷湘源公司作为承包人已向发包人汇达公司主张，且已有定案，***作为实际施工人，有权获得相应的工程款。对于工程款的数额，湘源公司与汇达房产公司建设工程施工合同纠纷中，经一审法院委托，确认扣除未施工项目后，原告已完成工程价款为4203408.23元，***同意以此作为结算依据，一审法院对该事实予以确认。关于应付工程款，经核实，***施工过程中借支各项费用合计1865000元，分别为：2014年3月20日***签字（领）借款单、支票存根100000元；2014年4月4日***出具欠条15000元；2014年11月25日中国建设银行电子回单231211元（***）、20000元（***）、20000元（***）、支票存根228789元，***签字的500000元借款单；2014年12月3日中国建设银行电子回单500000元（***）；2015年2月4日、2015年12月9日、2015年12月18日、2015年12月25日***签字确认的借款单150000元、300000元、200000元、100000元；虽原告仅认可其中汇入其账户的231211元，对支票存根因系***签字不予认可，对***、***电子回单因未经其签字确认不予认可，但根据湘源公司提供的支票存根、建行电子回单及***于当天签字确认的借款单可以相互印证，于11月25日汇出的231211元、20000元、20000元三笔款及支票存根中的228789元与***于当天签字确认的借款单上的500000元系同一笔款，且具有高度盖然性，故本院对原告认为支票存根、回单并未经其签字确认而不予认可的辩解意见不予采纳；综上，以上各项借支费1865000元用应在原告完成的工程价款中予以扣除。庭审中原告对被告湘源公司垫付的商砼款1112485元、安全帽费用700元予以认可，故此两笔款也应予以扣除。综上，湘源公司还应向***支付工程款1225223.23元，即4203408.23元-1865000元-1112485元-700元=1225223.23元。 关于原告要求两被告退还保证金1000000元的主张。原告提交的收条、打款凭证足以证实其向***实际支出该款项的事实，结合***时任被告喀什分公司负责人及原、被告签署的协议书，足以证实被告湖南湘源公司对***收款行为的追认，***系履行的职务行为，故被告湘源公司应承担向原告退还保证金的民事责任。一审法院对原告该项主张予以支持。 关于***要求湘源公司向其支付变更损失（经济签证）478394.4元，该款在（2019）新3101民初1026号案件中已认定，且经济签证中涉及金额系原、被告双方签字确认，对此一审法院予以支持。***请求湘源公司承担其停工期间的租赁设备费及搅拌机、钢管、扣件、模板、木方等材料损毁及无法使用的钢筋损失为1516286元的请求，因（2019）新3101民初1026号案件中湘源公司未向评估机构足额交纳评估费致该评估无最终结论，本案中***亦未对上述损失申请评估鉴定，且其提供的证据也无法证实上述损失，原告对此应当承担举证不能的法律后果，故对原告此项请求一审法院不予支持。对于原告要求被告湘源公司支付停工期间管理人员、工人及值班人员工资的请求，原告提交的证据不能证实系被告湘源公司让其停工，且其停工后应避免损失的扩大，对此一审法院不予支持。 关于原告要求湘源公司支付延期付款利息的请求，因双方一直对工程款未结算，一审法院不予支持。 对于湘源公司辩解称投标手续费、预算费、电影院防护网人工工资、材料费、塔吊拆除费及（2019）新3101民初1026号案件中产生的评估费、律师费、案件受理费、保函保险费等应从工程款中予以扣除的意见，其提交的证据不足以证实投标手续费、预算费、电影院防护网人工工资、材料费、塔吊拆除费已实际产生，（2019）新3101民初1026号案件中产生的评估费、律师费、案件受理费、保函保险费系其为主张权利所支出的必要诉讼费用，且已在该案生效判决书中依法进行了分担，故对被告湘源公司此项辩解本院不予采纳。 被告***未到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定：一、被告湖南湘源建设工程有限公司向原告***支付工程款1225223.23元；二、被告湖南湘源建设工程有限公司向原告***支付经济签证损失478394.40元；三、被告湖南湘源建设工程有限公司向原告***退还保证金1000000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。以上一、二、三项合计2703617.63元，此款由被告湖南湘源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75079.80元，减半收取37539.90元（原告已预交），由原告***负担26312.70元，被告湖南湘源建设工程有限公司负担11227.20元。 本院二审期间，上诉人***向本院提供以下证据： 证据一、湘源公司于2015年10月22日出具的《关于请求拨款工人工资的报告》。拟证明，在涉案工程施工期间，由于资金不到位，造成的人工费3808396元，误工费2251000元，材料***筋是2500000元，商砼1255000元，木方、木板、钉子、铁丝、土材，铁丝合计908750元，一二级电柜及管子，管材是150000元，其他费用50万元，以上共计910万左右，损失是2014、2015两年的合计，这两年没有正常施工，是湘源公司向汇达公司要的，也是实际存在的损失。湘源公司质证称，该报告是***制作，要求湘源公司加盖公章，目的是向汇达公司电影院索要相关损失，但相关数据湘源公司没有进行核实，因此复印件其实是真的，对合法性、关联性和证明的目的我方不予认可，只是***主张损失的证据，比如钢筋2500000元，那钢筋去了何处，这些都无法证实。本院将该证据通过网络传给***进行质证，***对该证据未发表质证意见。本院对该份证据的真实性予以认定，因通过该份证据主张的各项损失在喀什市人民法院作出的（2019）新3101民初1026号判决中不予支持，同时该份《报告》监理单位或监理未签字确认，不具备经济签证的条件，且该份《报告》中列明的各项损失所依据的事实及基础资料亦未提供，故本院对其证明内容不予认定。 证据二、证人***出庭作证并**“本人于2014年在涉案项目打工，是涉案公司的施工员，每月工资12000元，我一共领了96000元的工资；2014年涉案项目干了三个月，停工五个月，在此过程中按工程进度进材料，先买基础的材料，基础干完后材料比较多，堆积院子里。停工期间农民工不在工地，2014年3月至2014年12月一直在工地，之后去了一趟老家，回喀什后在其他工地干活过”。经质证湘源公司称，无法核实，因为湘源公司不在施工现场，我们无法判断证人的话是真是假；***对证人证词予以认可；本院将该证据通过网络传给***进行质证，***对该证据未发表质证意见。本院审查认为，2014年11月26日施工单位、监理单位、建设单位及***对于*****的施工期间的损失已于经济签证单的方式予以确认，同时*****的月工资与***在本案一审中提供的证据中的月工资不相符，故本院对***主张的月工资不予认定；其主张的停工相关的**予以认定。 证据三、证人****·托合提出庭作证并**“本人从2008年开始给***打工，在涉案工地我（夫妻两人）从2014年1月开始每月5000元的工资看工地至今。已经给我29.5万元的工资，还欠我18.5万元的工资，2022年度工资还没算；在工地正常施工期间部分人住在工地，停工期间除了我没有其他人住工地；期间开工2次，停工3次”。经质证湘源公司称，无法核实，因为湘源公司不在施工现场，我们无法判断证人的话是真是假。***质证称，予以认可；本院将该证据通过网络传给***进行质证，***对该证据未发表质证意见。本院审查认为，对证人关于农民工在涉案工程停工期间未住在工地和停工相关**予以认定，但因未提供支付工资、欠付工资、合同等材料予以证实其5000元工资、欠付工资等事宜，故本院对其不予认定。 上诉人湘源公司向本院提交新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初2771号判决书。拟证明，***经常以个人名义收取实际施工人的钱财，其收取财产的行为是其个人行为，不是湖南湘源建设工程有限公司的行为。经质证***称，对真实性认可，但与本案的关联性以及证明的问题不认可。第一，这个属于单纯的民间借贷，与本案无关系，***出具的是借条，当时***也并不是喀什分公司的负责人，***当时借款时湘源公司喀什分公司并未成立。第二，本案涉案的100万元的保证金不但有***出具的收条，还有一份湘源公司向***出具的协议书，协议书的一方不但有公司的**，还有法定代表人严达的签字，该协议书明确说明了要退还***交付的100万元，***在涉案工程只交付了100万元的保证金。本院将该证据通过网络传给***进行质证，***对该证据未发表质证意见。本院审查认为，对该份判决书的真实性予以认定，因上述判决书与本案无关联性，故其证明的内容不予认定。 被上诉人***未向本院提交证据。 本院为了查明案件事实与***进行谈话，谈话中***称“当时我向涉案电影院工程提供钢材是***介绍并担保的，说这是公司的工程，项目经理是***，先把钢材拉到工地欠着，让工地先干，工程款十天左右就能到公司账上，到了马上支付。后时间到了一直没给，我***去***公司要钱，在***公司又等了一个星期左右说到款了，让我去公司财务，当时***把***也叫过来一起在现场办理并给我开了20多万的支票；因为***担保，***欠的钢材款所以***也在场”。经质证***称，首先，真实性认可；其次，湘源公司举证的支票头是50万元，***却说是给其支付的支票是二十多万，与本案相关公司的证据相互矛盾。湘源公司称，对上述**的三性予以认可。本院将该证据通过网络传给***进行质证，***对该证据未发表质证意见。本院对***的上述**予以认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致外，另查明，和本案有关联的（2019）新3101民初1026号案件中，对***主张的部分损失申请鉴定并得出鉴定结论（初稿），因当事人原因无法做出定稿，故本院在二审中向***释明是否对其主张的损失申请鉴定程序，***回复称以提交的证据为主，不申请鉴定。 本院认为，涉案当事人对本案工程款总价、合同效力均无异议，本案的争议焦点为：1．涉案268789元能否认定湘源公司支付给***的工程款；2．***主张的停工期间垫付的费用1516286元和停工期间的人工工资、管理人工资1225000元有何事实和法律依据；3．涉案100万元保证金应由谁来返还。 关于湘源公司向***、***、***支付的268789元能否认定其涉案工程款的问题。本案中湘源公司依据2014年11月25日***出具的面值50万元的借款单及中国建设银行电子回单231211元（***）、20000元（***）、20000元（***）、支票存根228789元来主张其已向***支付50万元。对此***反驳称，对***、***、***支付的268789元因未经***本人签字或追认，故不认可。本院认为，在二审中***向法庭**其与湘源公司之间的交易习惯是“一边打款一边写，一直都是这样，有一次对方先打款，我再出条子，有时候一边打一边写”，该**与2014年11月25日***出具的面值50万元的借款单的事实相符，可以认定双方之间的交易习惯为先打款后写借据。二审中，本院经与***谈话查明的事实与上述转款及出具借据相互印证符合双方交易习惯。故一审法院依据上述事实认定***已收取268789元并无不当，本院予以确认。对***该项上诉请求不成立，本院不予支持。 关于***主张的各项损失能否认定的问题。本案中，虽然涉案工程中湘源公司分别于2015年10月份和2015年10月22日向***出具的《经济签证单》、《关于请求拨款工人工资的报告》，但该两份材料未经监理单位或监理人员予以确认，同时记载的损失没有基础资料予以印证，不具备经济签证单的要件；与本案工程关联的湘源公司诉新疆汇达房地产有限公司，***作为第三人参加的新疆维吾尔自治区喀什市人民法院处理的（2019）新3101民初1026号案件中，湘源公司主张涉案工程停工过程中产生的各种损失共计1117000元（具体以评估确定），同时在该案件中对损失申请鉴定，鉴定机构作出初稿认为涉案损失工资882380元，因湘源公司未交付鉴定费用，最终法院以举证不能为由未支持该损失。***作为涉案工程的实际施工人和在上述案件中具有独立请求权的第三人，对上述判决未提起上诉，以自己的行为默认或放弃主张该项权利；第三，本案二审调查中，***申请出庭作证的两位证人**的损失未提供支付工资、欠付工资以及合同等材料予以证实；最后，其在一二审均未损失申请鉴定，且亦未提供停工及损失系湘源公司的原因造成等相关有效证据。综上，一审法院未支持上述损失并无不当，本院予以确认。 关于涉案100万元应由谁来退还的问题。首先，***向***转账100万元，同时***出具收款保证金凭据。***时***公司喀什分公司负责人，负责涉案项目；其次，湘源公司向***出具《协议书》中载明“退还***交付的壹佰万”，在该份协议中***签字，湘源公司通过**及法人签字的方式予以确认；最后，与本案工程关联的湘源公司诉新疆汇达房地产有限公司，***作为第三人参加的新疆维吾尔自治区喀什市人民法院审理的（2019）新3101民初1026号案件中，湘源公司曾向新疆汇达房地产有限公司主张涉案100万元保证金；据上述事实可以认定，***针对涉案工程向湘源公司交付100万元保证金，湘源公司出具《协议书》来进一步确认且追认，故一审法院认定***系履行的职务行为且涉案保证金让湘源公司返还并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人***、湖南湘源建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审***缴纳的案件受理费20880.60元，由***负担；湖南湘源建设工程有限公司缴纳的案件受理费13800.00元，由湖南湘源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　 春　　　 光 审 判 员　**提吐 尔 逊阿布拉 审 判 员　**扑拉阿布都克热木 二〇二二年十一月十九日 法官助理　刘　　　　　　　　丹 书 记 员　****　　***西