某某、浙江天一交通建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省三门县人民法院 民事判决书 （2022）浙1022民初2890号 原告：***，男，1963年1月21日出生，汉族，住浙江省玉环县。 委托诉讼代理人：曾省明，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江天一交通建设有限公司，住所地浙江省台州市仙居县安洲街道商城西路201号5楼507-511室。统一社会信用代码913310241480264505。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1975年2月15日出生，汉族，公民身份号码XXX，住浙江省临海市，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，男，1966年3月27日出生，汉族，公民身份号码XXX，住浙江省临海市，该公司法务。 被告：浙江立达工程建设有限公司，住所地浙江省三门县海游街道交通路325号。统一社会信用代码913310221480905835。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1984年7月16日出生，汉族，公民身份号码XXX，住浙江省三门县，该公司法务。 被告：***，男，1971年7月31日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：***，浙江持正律师事务所律师。 第三人：浙江泓力交通工程有限公司，住所地浙江省三门县海游街道上洋路（城建宿舍311室）。统一社会信用代码91331022685581740X。 法定代表人：***。 原告***与被告浙江天一交通建设有限公司（以下简称“天一公司”）、浙江立达工程建设有限公司（以下简称“立达公司”）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年8月25日受理立案，依法适用普通程序进行审理。原告***于2022年9月2日向本院提出申请，要求追加浙江泓力交通工程有限公司（以下简称“泓力公司”）为第三人，本院依原告***的申请，依法追加泓力公司为第三人。本院分别于2022年10月17日、2023年2月7日进行了二次公开开庭审理，两次开庭原告***的委托诉讼代理人曾省明、***，被告天一公司的委托诉讼代理人***、***，被告立达公司的委托诉讼代理人**，被告***的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，第三人泓力公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。各方均申请十五天庭外和解时间。本院于2023年3月13日进行当庭宣判。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判决被告天一公司、被告立达公司向原告支付工程款14205999元及逾期未付款的利息损失1863827.07元（以14205999元为基数，以2019年12月6日全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率4.8％，自2019年12月6日开始暂计算至2022年8月16日止共984天为1863827.07元，要求实际计算至付清全部工程款及利息之日止）。本项诉请合计暂为16069826.07元。二、判决被告***对上述第一项诉请承担连带清偿责任。三、判决三被告共同承担本案全部诉讼费用。原告***于2022年9月2日向本院提出增加诉讼请求，增加的诉讼请求为：四、判决确认第三人泓力公司与被告天一公司项目部签订的《隧道工程合作施工协议》不成立、无效；五、判决确认第三人泓力公司与原告***签订的《隧道施工合作协议》无效。在本院第二次庭审过程中，原告***向本院提出变更诉讼请求，变更第一项和第二项诉讼请求为：要求判决被告天一公司、被告立达公司、被告***共同向原告支付工程款14205999元及逾期未付款的利息损失1863827.07元（以14205999元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率4.8％计算，自2019年12月6日开始暂计算至2022年8月16日止为1863827.07元，之后利息计算至工程款项付清为止）。 事实和理由：原告***系74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程第1标段中的隧道工程（以下简称“74省道工程第1标段隧道工程”）的实际施工人，被告天一公司系该工程的总承包人，被告立达公司系被告天一公司认可的合作人，原告有权在74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程竣工验收合格后要求支付剩余工程价款，此事实经浙江省三门县人民法院（2015）台三民初字第239号民事判决书确认。2016年12月，由审核单位杭州华瑞新洲工程造价咨询有限公司就74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程第1标段工程结算审核出具工程造价咨询报告书，该报告书确认74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程第1标段基建工程结算审核定案金额为125490319元，其中的隧道工程审定价为52969002元，原告***应获得的工区外费用为402667元，材料调差为417771元，故原告***应得的工程价款总额为53789440元；原告***确认已经收到工程价款共37411073元，自认应承担的税费为672368元、管理费为1500000元，故原告***应得的剩余工程价款为14205999元。该款应由总承包人即被告天一公司及其认可的合作人被告立达公司共同支付。74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程已经在2019年12月5日竣工验收并被评为优良。故原告剩余的工程价款已满足付款条件。被告***作为74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程的转承包人与总包人即被告天一公司达成（2019）浙1022民初3559号民事调解书，确认被告天一公司***关款项后若有因本案工程款项起诉的付款责任由被告***承担，故其应对被告天一公司、被告立达公司的付款义务承担责任。三门县人民法院（2015）台三民初字第239号民事判决（以下简称239号判决）载明，被告天一公司自始至终都陈述《隧道工程合作施工协议》系被告***利用职务便利，擅自在该协议上加盖的被告天一公司项目部章，被告天一公司不认可该协议内容，也从未按该协议约定的28％标准收取过管理费，显然该协议尚未成立，也没有实际履行过，不能作为本案裁判的依据予以采纳或参考。退一步说，假如该协议成立，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条之规定，及《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。经原告查询，第三人泓力公司并不具备任何施工资质，其就案涉工程分别与原告、被告天一公司签订的建设工程施工合同因违反法律效力性强制性规定，应认定无效。经原告多次向三被告催讨，三被告至今未付工程款，故向法院提起诉讼，要求支持原告的上述诉讼请求。 被告天一公司答辩称：一、被告天一公司与原告之间不存在合同关系，与原告发生合同关系的是第三人。根据合同的相对性，原告不能直接向没有合同关系的被告天一公司进行追讨工程款。至于原告诉称的隧道实际施工人，这个说法并不准确，被告认为法律上实际施工人是最后完工的人，隧道实际施工人是班组承包人，所以原告不是实际施工人。本案实际施工人是被告***，三门法院对此已经做了审理认定，而且被告天一公司已经全额履行了对实际工程款的付款义务。被告认为，天一公司与***不存在债权债务，原告追偿的对象应该是第三人或被告***，原告无权突破合同相对性向被告天一公司追偿工程款。二、至于本案争执的焦点双方结算问题，双方根据原告和第三人的合同约定，按照72％结算，根据原告转让的债权纠纷，原告已经陈述清楚，第三人与被告***确实按72％结算，而且结算的协议对双方都是有效的。三、合同是否有效，被告认为合同是否有效不影响双方结算的效力。综上，被告天一公司与原告不存在合同关系，原告要求被告天一公司支付工程款没有法律依据，而且被告天一公司与实际施工人结清了款项，要求驳回原告对被告天一公司的诉讼。 被告立达公司答辩称：本被告和涉案工程没有任何关系，与原告***不存在工程分包关系，原告***的工程分包合同对被告没有约束力。74省道**三门毛张至椒江二桥三门段第一合同段工程是根据招投标程序由被告天一公司依法承包。2011年3月2日前被告浙江天一公司74省道**三门毛张至椒江二桥三门段第一合同段项目部和第三人泓力公司签订《隧道工程合作施工协议》，将该工程的隧道工程分包给第三人泓力公司，2011年3月2日第三人泓力公司和原告***签订《隧道施工合作协议》，将该工程的隧道工程再分包给原告***。被告立达公司不是隧道工程发包人、承包人、转包人、分包人，也不是实际施工人。被告立达公司没有参与上述工程的施工，无需向上述主体承担工程款支付责任。根据2011年3月2日第三人泓力公司和原告***签订《隧道施工合作协议》，依据合同相对性原理，原告***关于涉案隧道工程款支付相对人是第三人泓力公司。原告***与第三人泓力公司可能存在涉案隧道工程款支付的债权债务关系，而被告天一公司及本被告与原告***不存在涉案隧道工程款支付的债权债务关系。二、被告天一公司、立达公司基于友好企业关系，为了更好管理工程，被告天一公司于2011年4月8日签订《工程施工协议》，将该工程分包给被告立达公司，但被告立达公司发现该工程在施工过程中存在再分包的情况，也就是说合同签订之前，合同事实部分都已经安排好了，被告天一公司在2011年5月9日，任命被告***为项目副经理，是整个合同实际施工人，全权对工程施工进行管理。被告立达公司发现施工合同无法履行，故将相关协议返还给被告天一公司，并退还相关手续，被告天一公司和立达公司始终没有履行这份施工协议，是第三人泓力公司和被告天一公司签订合同的。综上，原告将被告立达公司列为本案被告依据不足，被告主体不适格，请求法院驳回原告对被告立达公司的诉讼。 被告***答辩称：一、被告天一公司系涉案工程的总承包人，后将隧道工程交由第三人泓力公司施工，签订协议并约定28％综合管理费，第三人泓力公司将隧道工程转包给原告***。1标段其他工程是***施工的。二、被告天一公司与第三人泓力公司签订的协议以及第三人泓力公司与原告签订的协议，均被相关生效法律文书确认了协议的真实性，被告认为是有效的。三、被告***作为**、桥梁的实际施工人及第三人泓力公司的代表及项目负责人，是有多重身份。即便第三人泓力公司与原告签订的协议无效，结算时仍应参照合同约定进行结算。更何况，该28％是双方约定和确定的一种结算方式，很多的工作都是由项目部完成的，而非原告完成，不同于借用资质的挂靠人，原告仅仅是负责其中的施工部分，而不是隧道工程的全部工作，同时，在双方的协议履行过程中，也是按照协议进行的。故原告要求支付28％部分的工程款没有事实和法律依据。四、被告***虽系其余工程的实际施工人，或者退一步被法院认定为整个工程的实际施工人，但是，其实际施工人是相对于被告天一公司而言的，并非针对原告***，原告仍然是与第三人泓力公司建立的法律关系，其突破合同相对性直接要求被告***承担法律责任是没有事实依据和法律依据的。五、关于账目问题，原告***的主张与上次有出入，除去28％点以外部分，应当与前次庭审即在（2021）浙1022民初1637号案件中查明的事实一致，之前已经在庭审中对账认可，现在又否认，显然是不能成立的。根据上次双方在该案庭审的对账结果，已经支付的总额为第一次认可的37374151元以及第二次认可的248905元共计37623056元。六、争议金额部分。1、隧道工程审定价确为52969002元，***开挖工程非原告***施工，而系被告***施工，应扣除107685元，总价为52861317元，再扣除28％后，应支付的总金额为38060148.24元。2、原告所称的材料补差款，也是属于工程款的一部分，从工程款角度来看，应区分隧道工程与**工程，并扣除28％。3、关于工区外的费用，这些都是在工程款支付过程中涉及已经抵扣掉的部分，所以细节有待双方进一步确认，被告仅看到一笔290000余元和一笔50000余元，合计为345241元，其中工区外的工程款57426元已作扣除，不应再重复计算，故在被告认可之外的部分，要求计算工区外款项的依据不足。七、被告***作为被告天一公司的项目负责人及第三人泓力公司的法定代表人，其支付给原告***的金额早已远超应付金额，除去双方对账确认的金额37623056元以外，被告***垫付的及原告***应支付的款项还有700000元左右，还有因为爆破审批费用、爆破评估费用以及爆破震动赔偿的几百万，原告***的隧道工程都是要承担一部分的。另外，隧道的扫尾工作并非原告***完成的，而是由被告***完成，因此支出的费用有124868元，这些费用已经远超过应支付的款项。因此，退一步说，被告***即便作为实际施工人负有付款义务，对原告***已无任何欠款。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院对本案证据认证如下： 对原告***提交的证据认证如下：（2015）台三民初字第239号民事判决书，系生效的裁判文书且各方对真实性均无异议，本院对该份民事判决书认定的事实予以确认。对《工程造价咨询报告书》，各方对真实性均无异议，本院予以确认。对于收款收据、74省道工程L1标段表格（关于租用隧道挖机）复印件一份、74**三门段一标项目部应付隧道工区工程外费用汇总表复印件一份，被告***对上述证据的形式真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对于汇总表确认的金额，被告***认为汇总表加起来全部金额为345241元，工区外的费用应是345241元，而非402667元，原告经在本院第二次庭审中核实，认为其中57426元是重复计算，也认同工区外费用为345241元，故本院对工区外费用345241元予以确认；对被告天一公司与被告立达公司签订的《工程施工合作协议》、《浙江省公路工程竣工验收备案书》、电子银行交易回单若干份，各方对真实性均无异议，本院均予以确认。对于（2019）浙1022民初3559号民事调解书，各方均对其三性无异议，但被告***认为该民事调解书确定的内容不应仅仅针对其本人，还包括应由第三人泓力公司共同承担付款义务，本院认为该民事调解书确认的协议内容已生效并已履行，对于被告***的质证意见不予采纳。对于用款申请单（有原告***与**的签字）、隧道工区永久性工程材料调差金额一览表（有工程师***、天一项目部的项目副经理**、天一项目部的翟＊超的签字），被告***认为该材料调差系隧道工程价款的组成部分，还应扣除28％。本院认为，整个工程包括有**工程、桥梁工程和隧道工程，根据现有证据无法细分对应的具体金额，但结合被告***于2021年9月6日在本院（2021）浙1022民初1637号案件中提交的证据清单第6组即2013年2月3日的用款申请单也记载材料调差款为417771元，故本院确认隧道工程的材料调差价款为417771元。至于被告天一公司与被告立达公司就74省道工程签订的《工程施工合作协议》约定1500000元管理费问题，本院认为，该《协议》系本案两被告间签订的协议且未实际履行，与原告***无关，本院不予采纳。对于统计表的制作，被告***认为表格内容系双方对账的部分没有异议，但是认为双方认可的部分以及金额，应按照（2021）浙1022民初1637号的两次庭审笔录中的对账结果为准，原告实际已经认可这部分金额，现在又不认可其中的两项金额。本院认为，对于表格对账认可的金额，在本院（2021）浙1022民初1637号案件庭审中经原告当时确认的已支付金额为37623056元，现原告又否认其中的两项金额为211983元。结合庭审时，原告也承认在施工过程中曾向被告天一公司借款垫付工程款的事实，且原告在提供的相关证据中签字确认的，对已承认的事实对其不利现又予以否认，本院不予采信，故本院确认已支付金额为37623056元。关于被告天一公司在（2021）浙1022民初1637号中提交的证据清单，原告拟证明被告天一公司自始至终陈述《隧道工程合作施工协议》系被告***利用职务便利，擅自在该协议上加盖的被告天一公司项目部章，被告天一公司不认可该协议内容，也从未按该协议约定的28％标准收取过管理费，本院认为，该协议的真实性已经被本院（2015）台三民初字第239号民事判决书确认，且被告天一公司认为当时签订该协议其不知情，后来在本院审理（2015）台三民初字第239号一案中知道并认可了该协议，故对该协议书的真实性予以确认。对于（2019）浙1022民初3559号案件中的通知书内容，系本院于2019年12月3日出具，对其证明确认的事实本院予以采纳。对于（2021）浙1022民初1637号案件的庭审笔录，能证明被告天一公司自认收取了3％管理费的事实，被告***认为该证明内容与原告无关，本院确认该证据的真实性。对于分类明细账及2011年人员到位违约处理，被告***对其真实性无异议，本院确认该证据的真实性。 对被告天一公司提交的证据认证如下：原告***与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》、被告天一公司项目部与第三人泓力公司签订的《隧道工程合作施工协议》、（2019）浙1022民初3559号通知书及民事调解书，上述证据来源合法，且经本院生效裁判文书确认其真实性，被告立达公司、***质证认为对上述证据的三性均无异议，原告***质证有异议但未提供相关证据反驳，故本院对上述证据形式真实性予以确认。 对被告立达公司提交的证据认证如下：原告***与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》、天一公司项目部（74省道第一合同段）与第三人泓力公司签订的《隧道工程合作施工协议》、（2015）台三民初字第239号民事判决书，对上述证据的真实性本院均予以确认。对《任命书》（即对被告***的任命），各方均无异议，本院对其真实性予以确认。对《证明》、《***》、《借款协议》，原告***及被告天一公司质证认为有异议但未提供相关证据予以反驳，且在本院（2015）台三民初字第239号一案中对该组证据的真实性均予以确认，故本院对其真实性均予以确认。 对被告***提交的证据认证如下：被告天一公司和被告立达公司对被告***提交的证据真实性及证明内容均无异议，对于原告质证无异议的证据在卷佐证，也不作认证。下面就针对原告***有异议的证据进行认证。关于被告提出的矿产资源缴款单、浙江省政府非税收入一般缴款书、汇款凭证、发票等，拟证明涉及隧道工程支出采矿权出让所得费用及试验费计260130元的事实，本院认为相关款项系采矿权出让所得及试验费，缴款单位是浙江省三门县交通建设投资有限公司，付款义务人不是本案原告***，在原告与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》中也未约定该款项的承担主体，被告也未提供相关证据证明该费用应由原告承担，故本院认为对于该组费用由原告***承担的主张不予采纳；对于试验发票3900元，本院认为与本案缺乏关联性，不予采信。对于用款申请单（2012年1月17日，上面有***、***、**的签名）及清单复印件各一份、石子场清单（2011年11月1日、2011年12月3日）复印件二份，原告***认可柴油费138180元，但已在诉讼请求中进行了扣减，其他费用与原告无关，也未有原告签字确认。原告认为用款申请单中扣除隧道工程师罚款共280000元，系应由总承包方即被告天一公司承担，且该280000元罚款仅是建议内容非确定结算项目，本院认为原告的抗辩意见合法合理，应予采纳，对于柴油款138180元经庭审核实已实际扣除，故确定该笔费用已在工程款中扣除。对于用款申请单（2012年12月14日）复印件一张、银行汇款凭证复印件二张、利息计算表一张，本院认为，原告对该份用款申请表有异议，利息清单也未有原告***签字且该申请单上记载的各款项金额扣减后与实际汇款金额有出入，故本院对该组证据不予确认。对于借据（原告***向被告天一公司借款1500000元即垫资款）复印件一份、利息计算表一张，本院认为，该借条未载明具体借款时间以及利息支付方式且被告***未提供借条原件并证明具体款项交付时间，利息计算表上也未有原告签字，故本院对该组证据不予确认。对于档案整理咨询服务合同复印件一份（包括附件收费标准）、机打发票复印件二份（共计70000元）、付款凭证复印件一份（70000元）（调取自三门县档案馆）、自制表格一张，本院认为，被告***提供的该组证据系三门县档案局出具，付款人是被告天一公司，系被告天一公司作为整个工程的总承包人对74省道**三门毛张至椒江二桥第一合同段的所有施工资料的档案整理费，而本案原告***作为其中隧道工程实际施工人与被告天一公司、***或第三人泓力公司均未有档案整理费用承担的约定，故对被告***要求在原告***的工程款扣除该档案整理费的主张本院不予采纳。税务发票、记账凭证，系原件，来源合法，本院对其真实性予以采信，能证明被告天一公司的缴税情况。对于矿产资源缴款单、汇款凭证，本院认为与原告无关，对其证明内容不予采信。对于水泥混凝土立方体抗压强度试验单系复印件，但在本院第一次庭审时经与原件核对无异，原告对其真实性无异议，本院认为该证据能证明被告天一公司建设工地试验室并对隧道项目进行试验的事实。对于公路工程基本建设项目概算编制办法及计算清单，系被告***自行制作及网上打印，本院对该证据的形式真实性不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案相关的事实如下： 三门县人民政府（以下简称三门县政府）经招投标，由被告天一公司中标承建74省道工程。2010年11月3日，三门县政府与被告天一公司签订《74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程施工合同书（第1标段）》。 2011年，被告天一公司项目部与第三人泓力公司签订《隧道工程合作施工协议》，其中被告***作为第三人泓力公司代表在协议上签字，协议约定：双方商定74省道投标清单中500章隧道部分所有项目（附中标报价清单一份）包工、包料包给乙方（第三人泓力公司）；甲方（被告天一公司项目部）按承包总价的28％向乙方收取施工管理费，在计量款中按期收取；乙方在签订合同前付给甲方500万元履约保证金；施工中工程增、减，工程量均以监理工程师或甲方代表签证为准，增加总量的增加部分按计量款的19％支付给甲方（含税金、公司管理费）；工程进度款，乙方每月向甲方提供进度报表，业主代表或监理签字确认后，工程款在付到甲方账户后，在乙方无影响支付的违约行为情况下，扣除公司管理费后，甲方在3个工作日内付给乙方（前三期支付款甲方收取10％的施工管理费，第四期以后扣回前三期的不足部分）；隧道试验在甲方的工地实验室进行，乙方必须主动配合做好试验工作，其中外委部分由甲方负责安排，乙方承担租费；工程竣工后一个月内乙方提交基础资料并协助完成全套资料；洞渣运到甲方指定地点，服从甲方统一调配，距洞口1km以外部分，实际费用由甲方另外补偿；甲方负责利用隧道渣加工碎石，乙方按成本价回收用于隧道施工；发票原则上由甲方负责，但乙方必须配合。另该协议第三条第五款约定：有下列情况之一的，甲方有权单方面取消合同，没收履约保证金，1．乙方不能按业主要求如期完工的，2．乙方施工质量没有达到交（竣）工验收质量评定评分90分及以上的。 2011年3月2日，原告***作为乙方与甲方即第三人泓力公司签订《隧道施工合作协议》，该协议加盖第三人泓力公司公章，并由被告***作为第三人泓力公司的代表在该协议上签名，原告***在乙方上签名。《隧道施工合作协议》约定：1、甲方（第三人泓力公司）把74省道的隧道施工所有的权利和义务转让给乙方（原告***），（附甲方与被告天一公司项目部隧道合作施工协议）。2、乙方隧道施工贯通后，甲方退还履约保证金115万元整。3、转让协议第三条第五款没收履约保证金，根据业主与被告天一公司的实际处罚金额及相关费用支付等。 2011年4月18日，由被告***代理被告立达公司与被告天一公司签订《工程施工合作协议》，约定：就74省道工程施工由甲方（被告天一公司）监督管理，乙方（被告立达公司）具体施工；甲方考虑到为利于岙里山隧道工程施工，协调同意该隧道由乙方向甲方支付1500000元专项管理费后由乙方组织实施。被告天一公司于2011年5月9日出具《任命书》，任命被告***为74省道工程项目的项目副经理，全权负责该项目的现场生产管理、按规定进行工程款安排工作。被告***在该《任命书》中承诺：1、按公司的承包合同要求进行生产组织管理，做到100％履约；2、严格按公司的财务管理规定进行财务安排，并对财务安全承担一切责任。 2011年10月26日，第三人泓力公司出具过一份证明，相关内容为：兹有被告天一公司转入的74省道工程款汇入***账号（账号为×××，开户行建设银行三门支行）。2011年11月17日，被告***出具一份***，相关内容为：被告***承诺将相关资料在下次工程款中整理好并由项目经理以及天一公司派到项目部的管理人员签字后交与被告天一公司。 原告***于2011年分次向被告***交付3550000元隧道工程施工押金，由第三人泓力公司开具3550000元的收款收据。2012年3月9日，原告***作为隧道班组身份与项目部施工负责人**、***、项目承包方***签署过一份借款协议，相关内容为：因74省道隧道班组资金紧张，特向被告天一公司申请借款贰佰万元整（款项分批支付给隧道班组承包人即原告***），原告***承诺借款全部用于隧道施工支出，该款项由本项目责任承包方在后续的计量款中扣回，在下期的计量支付中偿还给被告天一公司等。74省道工程的隧道工程最终由原告***实际施工并已完工，包括隧道工程在内的74省道工程于2014年1月17日交工验收，并于2019年12月5日竣工验收，质量评定等级为优良，台州市交通运输局予以**确认。 2014年3月26日，案外人***为与被告***、被告天一公司合伙协议纠纷一案向本院提出诉讼，案外人***称其与被告***于2011年4月合伙承接了由被告天一公司中标的74省道工程，并由被告***签名（以被告立达公司名义）与被告天一公司签订《工程施工合作协议》一份，案外人***要求被告***暂付74省道合伙施工收益款100万元。本院于2014年9月15日作出（2014）台三商初字第318号民事判决书，该判决认定案外人***与被告***合伙承包施工74省道工程并以案外人***证据不足为由驳回案外人***的诉请。被告***不服，提出上诉，浙江省台州市中级人民法院经审理于2014年12月29日作出（2014）浙台商终字第772号民事判决书，该判决书认定：经审理查明事实与原审法院认定的事实一致；被告***系74省道工程实际施工人的事实应当予以认定；案外人***与被告***合伙关系已由被告天一公司确认；被告立达公司与该案处理无利害关系，被告***要求追加其作为第三人的主张无事实和法律依据，不予支持。该民事判决书判决驳回上诉、维持原判。 2015年2月11日，原告***为与三门县政府、被告天一公司、被告立达公司、被告***及第三人泓力公司建设工程分包合同纠纷一案向本院提出诉讼，原告***称被告天一公司通过招投标向三门县政府承包74省道工程。2011年4月18日，被告天一公司与被告***用被告立达公司的名义以《工程施工合作协议》的方式，将74省道工程整体转包给被告立达公司及被告***。同年，被告天一公司项目部与第三人泓力公司又以《隧道工程合作施工协议》的方式，将74省道工程中的隧道工程整体转包给第三人泓力公司（被告***是第三人泓力公司的股东、法定代表人，也是第三人泓力公司的实际控制人）。2011年3月2日，被告***、第三人泓力公司与原告***订立《隧道施工合作协议》，将74省道工程中的隧道工程整体转包给原告***，同时原告***向被告***、第三人泓力公司交纳了3550000元工程施工押金，款项由被告***收取并由第三人泓力公司开具票据。涉案隧道工程最终由原告***实际施工完毕且74省道工程于2014年1月17日交工验收。故诉求：1．被告***、第三人泓力公司支付工程款26139640元、隧道工区工程外费用及永久性工程材料补差款635062元、返还施工押金3550000元并支付逾期付款利息；2．三门县政府、被告天一公司、被告立达公司对第一项确定的款项承担连带清偿责任。经审理，本院于2015年11月9日作出（2015）台三民初字第239号民事判决书，该判决书认定：原告***无相应施工资质，其与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》应认定无效。原告***作为涉案隧道工程的实际施工人，在涉案工程竣工验收合格后，有权请求参照合同约定支付工程价款，但涉案工程目前处于交工验收阶段，尚不具备竣工验收的条件，故原告***尚不具备支付工程款（隧道工区工程外费用及永久性工程材料补差款也属工程款）的请求权，可待工程竣工验收后再行起诉。原告***向被告***、第三人泓力公司交付的3550000元施工押金属于履约保证金性质，并非工程款，而双方签订的《隧道施工合作协议》无效，故被告***、第三人泓力公司理应退还原告施工押金并支付利息。施工押金系原告***按照其与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》交付，并由第三人泓力公司出具收据，但是被告***在74省道工程中的身份多重，既是第三人泓力公司的法定代表人，被告天一公司又任命被告***为74省道工程项目的项目副经理，全权负责该项目的现场生产管理、按规定进行工程款安排工作，原告***支付的3550000元施工押金也汇入被告***个人账户。结合（2014）浙台商终字第772号民事判决中关于被告***与案外人***合伙承包74省道工程的事实认定。本院认为被告***、第三人泓力公司应共同对原告承担返还施工押金的责任。但原告***要求三门县政府、被告天一公司以及被告立达公司对施工押金及其利息的清偿承担连带责任，于法无据，本院不予支持等。该判决书判决被告***、第三人泓力公司支付给原告***施工押金3550000元及其利息并驳回其他诉请。 2019年4月16日，案外人***为与被告天一公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案提出诉讼，案外人***称其作为74省道工程施工合伙人要求被告天一公司支付工程款8000000元，后变更诉请要求支付工程款2000000元。经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、由被告天一公司返还给案外人***工程投资款800000元并补偿损失200000元等；二、由被告***补偿给案外人***损失1000000元（该笔款项由被告天一公司在应付给被告***的工程款中予以扣除并代为支付）；三、案外人***与被告***就本涉案工程合伙关系终止，双方之间的合伙款项及债权债务均已清算并结清；四、若被告天一公司、被告***就本涉案工程发生纠纷，均与案外人***无关等。本院出具（2019）浙1022民初1619号民事调解书予以确认。 2019年8月19日，被告***为与被告天一公司建设工程施工合同纠纷一案提起诉讼，被告***称2010年10月26日，被告天一公司中标承建74省道工程。2011年4月18日，被告***挂靠被告立达公司与被告***签订一份《工程施工合作协议》，约定由被告立达公司负责工程的实际施工，并由被告立达公司向被告***支付专项管理费，所得工程款在扣除管理费、税款、项目部管理费等费用后，由被告***支付给被告立达公司。但涉案工程实际由被告***负责施工，被告天一公司亦是将工程款项支付给被告***。74省道工程于2013年1月3日完工，并通过竣工验收合格。经审定，工程总造价为125490319元，工程发包人已于2017年1月付清全部工程款项。但被告天一公司却未按照约定向被告***转付工程款，至今仍共拖欠工程款6303530.87元。被告***作为实际施工人提起诉讼。在该案审理过程中，被告立达公司于2019年11月27日出具一份说明，相关内容有：被告立达公司虽于2011年4月18日与被告天一公司就74省道工程签订《工程施工合作协议》，但被告天一公司在签订该合同前已经将隧道、**等项目分包给他人，且在2011年5月9日，被告天一公司又任命被告***系前述工程项目副经理，全权负责该项目的现场管理，任命被告***全权进行工程款安排工作；被告***承诺按要求100％履约，按要求进行财务安排并承担财务安全责任。被告立达公司收到该任命书后，及时与被告天一公司办理移交，终结该工程一切事务，至此，该工程一切事务均和被告立达公司无关。鉴于上述事实，被告立达公司和被告天一公司关于74省道工程及其工程款没有任何关系。第三人泓力公司于2019年11月25日出具一份情况说明，相关内容有：因被告***与被告天一公司之间存在的合同关系，被告***系74省道工程实际施工人。鉴于上述事实，第三人泓力公司现声明：第三人泓力公司不向被告天一公司主张74省道的任何工程款项，相关工程款项归被告***所有。第三人泓力公司与被告***之间的债权债务关系自行处理。本院驳回被告天一公司申请追加被告立达公司为该案被告的申请。经本院主持调解，当事人于2019年12月13日自愿达成如下协议：一、由被告天一公司支付给被告***工程款4112860.87元以及利息300000元等；三、如果以后***对被告天一公司支付给***的1000000元款项不予认可，该笔款项由被告天一公司承担；四、被告天一公司付清上述款项后，若以后还有其他人因本案工程款项起诉的，付款责任由被告***承担等。本院出具（2019）浙1022民初3559号民事调解书予以确认。被告天一公司已于2019年12月23日向本院汇款4412860.87元履行完毕相关债务。 74省道工程经杭州华瑞新洲工程造价咨询有限公司审核并于2016年12月出具华瑞工审〈2016〉048号工程造价咨询报告书，该报告书最终确定工程款为125490319元，其中500章隧道工程审定价款为52969002元。经本院审查认定隧道工程对应的材料调差款为417771元。原告***为74省道工程隧道工程外施工支出345241元。被告***及原告***确认已收取无争议的工程款为37623056元，另有经本院审查认定柴油款138180元（已作扣除）。 2021年4月28日原告***与案外人**签订《债权转让协议》，主要内容为：原告***将其作为74省道工程隧道工程实际施工人可向被告天一公司、被告立达公司主张的工程价款15760455.54元及债务人逾期支付工程款的利息损失（以15760455.54元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月6日开始计算至付清全部工程款及利息之日止）等债权转让给**；该债权受让人最终实现的债权总额减五万元及债权受让人为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、差旅费、律师代理费等费用后的余款作为债权转让的对价全部转让给**，**在实现债权后优先扣减前述五万元及债权受让人为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、差旅费、律师代理费等费用后，在30天内将其余款项支付给债权转让人即原告***等。原告***将该《债权转让协议》已向被告天一公司及被告立达公司作了书面通知。原告***于2021年7月15日又与**签订《债权转让协议之补充协议》，主要内容为：原告***将其作为74省道工程隧道工程实际施工人可向被告天一公司、被告立达公司、被告***主张的工程价款（包括工区外费用和材料调差价款共1147915元）15760455.54元及债务人逾期支付工程款的利息损失（以15760455.54元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月6日开始计算至付清全部工程款及利息之日止）等债权转让给**；该债权受让人最终实现的债权总额减五万元及债权受让人为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、差旅费、律师代理费等费用后的余款作为债权转让的对价全部转让给**，**在实现债权后优先扣减前述五万元及债权受让人为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、差旅费、律师代理费等费用后，在30天内将其余款项支付给债权转让人即原告***等。 后案外人**作为原告以债权转让合同纠纷向本院起诉被告天一公司、立达公司、***及第三人***（即本案原告），诉讼请求：要求判令被告天一公司、立达公司、***共同向**支付剩余工程款13994016元及逾期支付工程款的利息损失949836.07元（以13994016元为基数，以提起诉讼之日的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月6日开始暂计算至2021年4月27日为949836.07元，实际计算至付清全部工程款及利息之日止）。本院于2021年5月10日立案受理并组成合议庭进行公开审理，于2022年3月15日作出（2021）浙1022民初1637号民事判决，判决内容：一、由被告***于本判决生效之日起十五日内支付给原告**（系受让自第三人***就74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程第一标段工程隧道工程及相关工程所享有的债权）工程款982400.83元并支付利息损失，该利息损失按全国银行业间同业拆借中心公布的一年期同期市场报价利率自2019年12月6日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告**的其他诉讼请求……后**不服本院判决并上诉于台州市中级人民法院，台州市中级人民经过审理，作出（2022）浙10民终853号民事裁定书，裁定认为：***与**签订债权转让协议及债权转让补充协议，目的是由**垫付费用并以其名义为***就74省道工程的隧道工程施工纠纷提起诉讼，双方之间并无真实的债权转让的意思，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款的规定，双方签订的债权转让协议及债权转让补充协议无效，故**与本案没有直接利害关系，其提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件，对其起诉应予驳回，裁定如下：一、撤销浙江省三门人民法院（2021）浙1022民初1637号民事判决；二、驳回**的起诉。一审案件受理费111510元，退还上诉人**，保全申请费5000元由上诉人**负担。上诉人**预交的二审案件受理费111510元予以退回。本裁定为终审裁定。在台州市中级人民法院裁定驳回**的起诉后，***遂作为本案原告于2022年8月25日向本院提起诉讼。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的建设工程施工合同相关法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。针对本案的争议焦点，本院具体分述如下： 一、关于本案责任主体承担问题。被告天一公司经招投标与三门县政府签订了《74省道**三门毛张至椒江二桥三门段工程施工合同书（第1标段）》，该合同关系合法有效，被告天一公司系该工程的总承包方。后来，被告天一公司项目部与第三人泓力公司签订了《隧道工程合作施工协议》，将涉案工程中的隧道工程承包给第三人泓力公司施工，最终由原告***实际施工完毕。第三人泓力公司经营范围虽包括铁路、道路、隧道、桥梁工程建筑，但经庭审查明，第三人泓力公司不具备该经营范围的资质证书，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。被告天一公司未尽到审慎审查义务，与第三人泓力公司签订的施工协议，因违反法律效力性强制性规定，应属无效，故对原告***要求确认被告天一公司项目部与第三人泓力公司签订的《隧道工程合作施工协议》无效的诉讼请求，本院予以支持。原告***与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》经本院生效的（2015）台三民初字第239号民事判决确定为无效，根据一事不再审原则，故本院对原告***再次要求确认该协议无效的诉讼请求予以驳回。原告***在本院生效的（2015）台三民初字第239号民事判决中被确定为涉案隧道工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人要作限缩解释，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。结合本案情况，原告***系多层转包后的实际施工人，原告以74省道隧道工程的实际施工人身份向被告天一公司、被告立达公司主***，理由不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院生效的（2015）台三民初字第239号民事判决确定原告***在涉案工程竣工验收合格后有权请求参照合同约定支付工程价款，故原告***有权请求付款义务人参照其与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》约定支付工程价款，原告***没有直接要求第三人泓力公司支付工程价款，而是要求被告***和被告天一公司、立达公司支付工程价款，根据前述理由，本院对原告***要求被告天一公司、立达公司支付工程价款的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，本院不予支持；至于被告***是否要承担支付工程价款的义务，本院认为，被告***在涉案74省道工程中的身份多重，既是被告第三人泓力公司的法定代表人，又被被告天一公司任命为74省道工程的项目副经理，全权负责该项目的现场生产管理及工程款安排等工作，台州中院生效的（2014）浙台商终字第772号民事判决中已认定被告***系74省道整体工程的实际施工人以及被告***与案外人***合伙承包74省道工程的事实，结合本院生效的（2015）台三民初字239号民事判决由被告***、第三人泓力公司支付给原告***押金3550000元及利息的事实，再结合被告***与被告天一公司建设工程施工合同纠纷一案的本院（2019）浙1022民初3559号民事调解书内容：被告天一公司***关款项后，若有因本案工程款项起诉的付款责任由被告***承担的内容，被告***实际上从被告天一公司整体转包了74省道工程，被告天一公司也已实际向被告***履行了支付工程价款的义务，且第三人泓力公司曾在本院（2019）浙1022民初3559号一案中出具证明，载明74省道**三门毛张至椒江二桥三门段第1标段工程及工程款与其无关，并认可上述工程由***实际负责并施工，可见原告***与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》，是被告***借用第三人泓力公司的名义与原告***签订合同，是真正的合同相对方，应向原告***承担支付工程价款的义务；原告***也没有要求第三人泓力公司支付工程款，系原告对其诉讼权利的处分，本院不作具体评判。 二、关于涉案工程价款如果计算问题。本案原、被告就工程价款的金额争议，主要集中在《隧道施工合作协议》中是否约定了涉案工程按承包总价的28％收取施工管理费的内容，原告***不认可该协议内容，认为被告天一公司与被告立达公司（当时由被告***代表的）在2011年4月18日签订的《工程施工合作协议》所约定的固定管理费150万元系真实意思表示，故原告***所获工程价款应参照该固定管理费150万元进行结算，被告***则认为应按照被告天一公司项目部与第三人泓力公司签订的《隧道工程合作施工协议》约定，扣除28％的管理费，且该管理费并不是单纯的管理费，实际上是一个综合管理费用，其中包括项目部的运营费用即人员工资、车辆支出费用及营业税、所得税，还包括施工辅助设施建设等。本院认为，《隧道工程合作施工协议》及《隧道施工合作协议》均属无效，被告***提供了相关证据证明项目部对涉案隧道工程的施工进行了相应的管理，包括对整个项目的安全施工进行管理、安排联系，如建立工地试验室、对隧道工程的项目试验及隧道部分的爆破施工进行联系安排报批等，实际参与了隧道工程的组织施工和管理协调，故其约定的管理费实际上并不是承包人、出借资质的企业通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，且根据庭审查明的事实，该管理费还包含了税费等其他各类费用，且均由被告天一公司项目部或被告***直接支付，同时原告亦不能提供相关证据予以反驳，故对被告***认为涉案的管理费并不是一项单纯管理费的抗辩理由予以采纳。另外，从原告***当时与第三人泓力公司签订的《隧道施工合作协议》来分析，该《隧道施工合作协议》共三条，其中第一条就明确约定：1、甲方（第三人泓力公司）把74省道的隧道施工所有的权利和义务转让给乙方（原告***），（附甲方与被告天一公司项目部隧道合作施工协议）……。原告***当时应知晓该协议有附件存在，且涉案的隧道工程标的额巨大，原告***当然知道转包的涉案隧道工程是按照多少比例扣除管理费用，而原告***在该《隧道施工合作协议》上签字，是其当时的真实意思表示。而且在后来实际支付工程进度款时，均是按照《隧道施工合作协议》的约定来支付，即管理费28％在计量款中按期收取及前三期按90％支付、第四期扣回前三期不足部分支付，说明原告***同意扣除工程进度款的28％作为管理费用，一直也没有提出异议。现原告***主张不同意扣除该管理费，显然有违诚信原则。原告***称签订《隧道施工合作协议》时没有附件《隧道工程合作施工协议》的主张理由不足，本院不予采信，故对涉案的隧道工程价款的计算，本院认为应参照《隧道施工合作协议》及附件《隧道工程合作施工协议》的约定进行结算。原告***主张的工程价款应分工区内和工区外分别计算，在该《隧道工程合作施工协议》的第二条中的第一项承包方式第4点约定：施工中工程量增、减，工程量均以监理工程师或甲方代表签证为准，增加总量的工程增加部分按计量款的19％支付给被告天一公司项目部（含税金、公司管理费）……。根据该条协议约定的增加部分工程款计算19％费用包括税金、公司管理费，属于对增加部分工程量管理费用的另行约定，而原告***主张的工区外费用凭据上面亦有被告天一公司项目部副经理**及业务主管***审核确认，被告***在庭审中也认可该笔费用，故工区外费用应按照《隧道工程合作施工协议》的其中承包方式第4点的约定进行计价，即增加部分工程量按计量款的19％扣除（含税金、公司管理费）。综上，本院确认原告***应得的隧道工程款为：（52969002元＋417771元）×（1-28％）＋345241元×（1-19％）=38718121.77元，扣除已支付37623056元，故被告***尚需支付：38718121.77元-37623056元=1095065.77元。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。74省道工程于2019年12月5日竣工验收并评定质量等级为优良，逾期付款的利息损失可从2019年12月6日开始计算，原告***要求按全国银行业间同业拆借中心公布的五年期同期市场报价利率4.8％自2019年12月6日起计算欠款工程的利息损失，本院不予支持，但可参照全国银行业间同业拆借中心公布的一年期同期市场报价利率计算逾期付款的利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认被告浙江天一交通建设有限公司项目部与第三人浙江泓力交通工程有限公司签订的《隧道工程合作施工协议》无效。 二、由被告***于本判决生效之日起三十日内支付给原告***工程款1095065.77元并支付逾期付款利息损失，该利息损失按全国银行业间同业拆借中心公布的一年期同期市场报价利率自2019年12月6日起计算至款项付清之日止； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118220元，由原告***负担110164元，被告***负担8056元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审判长    *** 审判员    *** 人民陪审员    *** 二〇二三年三月十六日 代书记员    俞旖旎