山东三洋输送机械有限公司破产管理人、信达铝业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁14民终4124号

上诉人山东三洋输送机械有限公司管理人（以下简称三洋公司管理人）因与被上诉人信达铝业有限公司（以下简称信达公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行进行了审理。本案现已审理终结。

三洋公司管理人上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初1348号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案的上诉费及一审的鉴定费由信达公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论的选择性造价意见中型材变更损失费1214222.00元不应认定为信达公司的债权。信达公司声称制作完成涉案工程门窗后，接到山东三洋输送机械有限公司（以下简称三洋公司）法定代表人徐天中的电话通知，变更涉案工程的门窗，信达公司没有提交证据予以证实。信达公司提交的证据都是单据，没有正式的发票证实变更涉案工程门窗前，信达公司已经真实支出该费用。信达公司提交的证据六中所称型材变更损失费1213597.8元，也没有经三洋公司确认核实。2.山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论的确定性造价意见1333645.13元，因适用的计价方式、人工费的计算依据、材料价的计算依据不当，该结论并不真实。3.《门窗安装合同》是复印件，合同的真实性不确定。在一审中信达公司没有提交《门窗安装合同》的原件，涉案合同的内容的真实性无法确定。信达公司声称包工包料约定的真实性无法确定。

信达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，三洋公司管理人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

信达公司向一审法院起诉请求：1.确认信达公司的债权数额为6120000元；2.诉讼费用由三洋公司管理人承担。

一审法院认定事实：信达公司承接了三洋公司门窗安装工程，双方签订了书面合同但信达公司无法提交原件。信达公司向三洋公司管理人申报债权6120000元，三洋公司管理人经委托山东华审工程咨询有限公司审计，确认泰辉公司的债权数额为612819.9元。信达公司不予认可并申请重新鉴定。经一审法院委托的山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定，得出结论为确定性造价意见为1333645.13元，选择性造价意见为1237810.04元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案的争议焦点是：信达公司债权数额如何确定。 针对争议焦点，首先根据双方无异议的债权复核确认意见函确定的内容，信达公司作为债权人在三洋公司破产一案中，向三洋公司管理人提交了债权申报材料。三洋公司管理人根据程序规定并组织第三方审计机构，对信达公司的债权进行了复核，并确认信达公司的债权数额为682069.73元。第三方审计机构即山东华审工程咨询有限公司出具的工程造价咨询成果报告书所依据的安装合同等也为复印件，与信达公司当庭提交的合同书相一致。因此信达公司虽未能提交合同原件，但该复印件基于同一事实被三洋公司管理人所认同，具有参照性，能够认定信达公司实际从事了门窗安装工程的事实。其次，因对三洋公司管理人委托的机构所做出的造价成果报告书持有异议，信达公司申请重新鉴定。一审法院依法选定的山东航宇建设工程管理咨询有限公司作为具有专业鉴定资质的单位，其出具的工程造价鉴定意见书是依据双方质证后的材料并根据科学方法通过法定程序所做出的鉴定结论。三洋公司管理人提出的施工机械是由三洋公司提供的证据及意见不能与本案形成因果关联关系，因此三洋公司管理人的意见，一审法院不予认定。其提出的关于鉴定报告中选择性意见应由信达公司提供证据予以支持的意见，鉴定意见中的包含的社会保险费、住房公积金、建设项目工商保险，上述费用是依照法律规定施工过程中应当交纳完毕的费用，信达公司是否实际已交纳该费用不是本案调整范围，应由相关有权部门进行管理。对于可选择性造价意见中的型材变更损失费，有三洋公司工作人员出具的证人证言及信达公司提供的变更前后草图能够说明该项事实的存在，三洋公司管理人不予认可但无相反证据予以证实，因此认定信达公司存在该项损失。因此该选择性意见应当与确定性意见相加是信达公司最终的施工工程总价款即2571455.17元。信达公司实际支出了鉴定费59994元，该费用由制式发票为证，一审法院予以确认。 综上所述，信达公司作为实际施工人，其享有对为三洋公司施工的门窗安装合同中的债权，该债权数额依据一审法院选定的鉴定机构结论为2571455.17元。鉴定费59994元应当计算在债权数额内，判决：确认信达公司在三洋公司破产一案中享有的债权数额为2631449.17元。案件受理费27320元（已减半），由信达公司负担。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条的规定：“债权人对于债权表记载的本人债权有异议的，应当列债务人为被告。”本案中，三洋公司管理人并非债权人争执的民事权利义务关系的主体，争执主体仍然是三洋公司，三洋公司管理人仅系三洋公司的诉讼代表人，不应被列为被告，本案的被告应为三洋公司，被告主体不适格，故本案应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条关于“债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条关于“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼”的规定，本案中，三洋公司管理人系在债权人会议召开前对涉案债权人的债权进行了确认并赋予涉案债权人异议期限，涉案债权人在债权人会议召开前，即提起本案诉讼，不受《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定的十五天异议期的限制，故本案驳回起诉后，涉案债权人可向三洋公司另行主张权利。 依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

本院二审调查查明，信达公司在收到三洋公司管理人作出的《债权复核确认意见函》后，在该函明确的5天异议期内向一审法院提起诉讼。2020年5月20日，三洋公司破产清算一案第四次债权人会议召开。

一、撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1348号民事判决； 二、驳回被上诉人信达铝业有限公司的起诉。 一审案件受理费27320元（已减半）退还被上诉人信达铝业有限公司，上诉人山东三洋输送机械有限公司破产管理人预交的二审案件受理费54640元予以退还。 本裁定为终审裁定。

审判长　王　芳 审判员　高红梅 审判员　宋珊珊

法官助理王一琪 书记员陈世悦