山东三洋输送机械有限公司破产管理人、某某普通破产债权确认纠纷二审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁14民终4122号 上诉人（原审被告）：山东三洋输送机械有限公司破产管理人，住所地山东省德州市经济技术开发***大厦**天衢会计师事务所。 诉讼代表人：***，该管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，男，该管理人员工。 委托诉讼代理人：***，山东家硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月28日出生，汉族，住河北省任丘市。 委托诉讼代理人：***，***联律师事务所律师。 上诉人山东三洋输送机械有限公司破产管理人（以下简称三洋公司管理人）因与被上诉人***普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 三洋公司管理人上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初1346号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案的上诉费及一审的鉴定费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论的选择性造价意见922650.16元不应认定为***的债权。三洋公司管理的证人**证实***曾经送过铝塑板，但并不能清楚的表述当日所送铝塑板的数量、规格以及是谁购买，***出具的证明属于证人证言，***也没有到庭，且***在证明中只是说当日送的铝塑板是***的，没有明确的说明从哪里装运，运送铝塑板的具体日期，所送铝塑板的规格及数量，***的证明真实性不能确定。***提供的购买铝塑板的收据7张，购买的铝塑板分别由任丘市和庆云两个单位提供，且每张单据都是不同的日期，***没有提供购买铝塑板的正式发票。涉案工程所使用的铝塑板不能证实由***购买。山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论中选择性造价意见中铝塑板费用，***不享有债权。***声称涉案工程中使用的热镀锌钢板是由***提供，只是提交《销货清单》，《销货清单》的真实性不能确定，***也没有提交与之相关的正式的发票，涉案工程所使用的热镀锌钢板不能证实由***提供。山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论中选择性造价意见中热镀锌钢板的费用，***不享有债权。***声称涉案工程中使用的热镀锌钢管是由***提供，只是提交《顺业钢材收款收据》，《顺业钢材收款收据》的真实性不能确定，***也没有提交与之相关的正式的发票，涉案工程所使用的热镀锌钢管不能证实由***提供。山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论中选择性造价意见中热镀锌钢管的费用，***不享有债权。涉案工程楼层施工所使用的运送材料的机械设备由山东三洋输送机械有限公司（以下简称三洋公司）租赁，提供给***无偿使用，鉴定意见书中运送材料的机械设备的费用***不享有债权，且租赁的运送施工材料的机械设备至工程停工后才拆除的。三洋公司管理人提供的租赁相关机械的证据能够证实涉案工程施工中所使用的运送材料的机械设备由三洋公司提供。***提交**的证明证明租赁吊篮，**没有出庭，证明的真实性不能确定。山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论中选择性造价意见吊篮的费用，***不享有债权。2.山东航宇建设工程管理有限公司的鉴定结论的确定性造价意见2077059.64元，因适用的计价方式、人工费的计算依据、材料价的计算依据不当，该结论并不真实。3.《玻璃幕墙、铝塑板安装合同》是复印件，合同的真实性不确定。在一审中***没有提交《玻璃幕墙、铝塑板安装合同》的原件，涉案合同的内容的真实性无法确定。***声称包工包料，包工包料的约定真实性无法确定。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，三洋公司管理人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***的债权数额为4180000元；2.诉讼费用由三洋公司管理人承担。 一审法院认定事实：***承接了三洋公司玻璃幕墙、铝塑板安装工程，双方签订了书面合同但***无法提交原件。***向三洋公司管理人申报债权4180000元，三洋公司管理人经委托山东华审工程咨询有限公司审计，确认***的债权数额为261315.58元。***不予认可并申请重新鉴定。经一审法院委托的山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定，得出结论为确定性造价意见为2077059.64元，选择性造价意见为922650.16元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案的争议焦点是：***的债权数额如何确定。 针对争议焦点，首先根据双方无异议的债权复核确认意见函确定的内容，***作为债权人在三洋公司破产一案中，向三洋公司管理人提交了债权申报材料。三洋公司管理人根据程序规定并组织第三方审计机构，对***的债权进行了复核，并确认***的债权数额为261315.58元。第三方审计机构即山东华审工程咨询有限公司出具的工程造价咨询成果报告书所依据的安装合同等也为复印件，与***当庭提交的合同书相一致。因此***虽未能提交合同原件，但该复印件基于同一事实被三洋公司管理人所认同，具有参照性，能够认定***实际从事了玻璃幕墙及铝塑板安装的事实。其次，因对三洋公司管理人委托的机构所做出的造价成果报告书持有异议，***申请重新鉴定。一审法院依法选定的山东航宇建设工程管理咨询有限公司作为具有专业鉴定资质的单位，其出具的工程造价鉴定意见书是依据双方质证后的材料并根据科学方法通过法定程序所做出的鉴定结论。三洋公司管理人提出的施工材料是由三洋公司提供的证据及意见不能与本案形成因果关联关系，一审法院不予认定。其提出的关于鉴定报告中选择性意见应由***提供证据予以支持的意见，鉴定意见中的选择性造价意见包含铝塑板、吊篮两项中的社会保险费、住房公积金、建设项目工商保险，上述费用是依照法律规定施工过程中应当交纳完毕的费用，***是否实际已交纳该费用不是本案调整范围，应由相关有权部门进行管理。对于可选择性造价意见第三项所指的施工材料价款，安装合同中约定了***包工包料，且三洋公司管理人方证人所作证言与***提交的***证明相印证，能够说明铝塑板是由***购买，因此该选择性意见应当与确定性意见相加是***最终的施工工程总价款即2999709.8元。为*****债权数额，***申请重新鉴定支出鉴定费51429元，该项费用由制式发票为证，应当计算在***的债权数额中。 综上所述，***作为实际施工人，其享有对为三洋公司施工的《玻璃幕墙、铝塑板安装合同》中的债权，该债权数额依据一审法院选定的鉴定机构结论为2999709.8元。鉴定费51429元亦应计算在债权数额内，判决：确认***在三洋公司破产一案中享有的债权数额为3051138.8元。案件受理费20120元（已减半），由***负担。 本院二审调查**，***公司在收到三洋公司管理人作出的《债权复核确认意见函》后，在该函明确的5天异议期内向一审法院提起诉讼。2020年5月20日，三洋公司破产清算一案第四次债权人会议召开。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条的规定：“债权人对于债权表记载的本人债权有异议的，应当列债务人为被告。”本案中，三洋公司管理人并非债权人争执的民事权利义务关系的主体，争执主体仍然是三洋公司，三洋公司管理人仅系三洋公司的诉讼代表人，不应被列为被告，本案的被告应为三洋公司，被告主体不适格，故本案应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条关于“债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条关于“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼”的规定，本案中，三洋公司管理人系在第四次债权人会议召开前对涉案债权人的债权进行了确认并赋予涉案债权人异议期限，涉案债权人在债权人会议召开前，即提起本案诉讼，不受《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定的十五天异议期的限制，故本案驳回起诉后，涉案债权人可向三洋公司另行主张权利。 依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1346号民事判决； 二、驳回被上诉人***的起诉。 一审案件受理费20120元（已减半）退还被上诉人***，上诉人山东三洋输送机械有限公司破产管理人预交的二审案件受理费40240元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　王　芳 审判员　*** 审判员　宋珊珊 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理*** 书记员***