某某、宁阳县新城建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终3685号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月2日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：潘延华，山东一山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁阳县新城建筑安装工程有限公司，住所地宁阳县海力大道泥家村村东。

法定代表人：李德利，职务：经理。

委托诉讼代理人：张守岭，宁阳兴阳法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：郑强，宁阳兴阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：冀华林，男，1983年9月7日出生，汉族，住宁阳县。

上诉人***与被上诉人宁阳县新城建筑安装工程有限公司（以下简称新城建筑安装公司）、冀华林建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2021)鲁0921民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，并依法改判两被上诉人共同偿还拖欠工程款。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.一审判决认为案涉名士豪庭22号楼钢筋工劳务系冀华林个人发包给***的，与新城建筑公司无关，是十分错误的。首先，冀华林作为个人，根本无法合法的去承接案涉名士豪庭22号楼的工程，该工程要么是新城建筑公司违法转包给冀华林的；要么是冀华林借用新城建筑公司的名义承包的；不管冀华林通过什么渠道取得的案涉工程，作为总承包人的新城公司都脱不了干系，根据法律规定都应对***施工的案涉楼房的劳务承担付款责任。其次，根据***一审举证的《主体工程分包合同(钢筋工）》，结合新城公司向***支付“名士豪庭22号楼钢筋工劳务费”的转账凭证，足以认定新城公司就是案涉劳务的发包方或违法转包方，否则，新城公司不会替冀华林向***支付名士豪庭22号楼的劳务费。再次，新城公司辩称是受冀华林委托向***支付4万元劳务费，仅仅是新城公司的狡辩，并没有任何证据支持。最后，庭审时新城建筑公司并没有否定其是名士豪庭22号楼的总承包人，新城建筑公司也没有举证其与冀华林之间的关系，而冀华林确实是负责该项目，故应认定冀华林就是代表新城建筑公司。综上几点，上诉人的举证已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审判决对案件事实的把控过于草率，过于武断，不符合最基本的建设工程审理思路。2.一审庭审后，因冀华林未到庭答辩，***便从冀华林处取得了“冀华林与新城建筑公司签订的《建设工程施工合同》”，并立即向一审法院提交(此时并没有出判决)，但一审法院面对该份至关重要的证据不予接收，执意立即出判决书，程序严重违法。该份新证据《建设工程施工合同》，能够证明新城建筑公司作为名士豪庭22号楼的总承包人，将承接的22号楼整体转包给了没有施工资质的自然人冀华林的事实，并收取了冀华林1%的管理费，该转包行为的违法的，因此签订的《建设工程施工合同》是无效的。冀华林基于该合同而与***签订的分包合同也是无效的。但***确实施工了案涉劳务，冀华林对外也是以新城建筑公司项目经理的名义参与该22号楼的管理，并与***就涉案劳务进行了结算，该22号楼也早已竣工验收交付使用，所以***基于以上事实，向违法转包人新城建筑公司和违法分包人冀华林主张付款责任应予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院予以纠正。

新城建筑安装公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人在一审时并未提供合法有效证据，证实自己的主张，被上诉人宁阳县新城建筑安装工程有限公司也就不能依法承担还款责任，上诉人提供的证据均证实是与被上诉人冀华林之间签订的施工合同，工程款项也均是由冀华林支付给上诉人的。被上诉人宁阳县新城建筑安装工程有限公司没有授权任何人对外签订施工合同，在上诉人提交的上诉人起诉两被上诉人欠款案件中，双方达成协议后无论是工程款的支付还是协议的签订方，均没有宁阳县新城建筑安装工程有限公司，所加盖项目公章也均与宁阳县新城建筑安装工程有限公司无关，所以根据合同相对性的原则上诉人与被上诉人冀华林之间存在合同相对性，承担责任的主体就应当是冀华林。综上，一审法院认定冀华林承担还款责任是合法的，上诉人应承担举证不能的法律后果。

冀华林辩称，1.案涉***所诉的劳务是我以新城建筑公司项目经理的名义进行管理，并代表新城公司向发包方宁阳中海房地产开发公司申请结算和付款，工程款直接到达新城公司账号，***是施工的名士豪庭22号楼的钢筋工劳务，该楼房早就竣工验收交付给了发包方中海房地产开发公司，该楼房早就出售入住。2.2021年春节前后，***又多次找我和新城公司索要工程款，我便与新城公司数次沟通未果；新城公司4月份向***支付了4万元劳务费我不知情，我也没有委托新城公司付款，该4万元系***与工程承包人新城公司就案涉劳务协商的结果。3.答辩人认为一审判决让我自己向***付款，不符合法律规定。案涉的名士豪庭22号楼工程，所有工程款都是通过新城公司收支，我对外就是名士豪庭22号楼的项目经理，我代表新城公司与***进行的结算，所以我认为至少应判决新城公司在未付工程款范围内与我共同向***付款。综上一审判决认定事实错误，适用法律错误，***的上诉理由成立，请二审法院依法改判，支持***的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决新城建筑安装公司、冀华林立即支付96336元并支付违约金和逾期付款期间的资金占用费。2.判决新城建筑安装公司、冀华林承担案件诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：冀华林作为发包人（以下简称甲方）与***作为承包人（以下简称乙方）签订主体工程分包合同，合同约定如下：第一条工程名称宁阳中海名士豪庭22＃住宅楼及车库工程，工作内容：钢筋加工机械、钢筋焊接机械的安装使用、钢筋进场的吊运和卸车配合、钢筋的码放和标识、试件取样、放样、配料、加工制作、场内搬运、绑扎、焊接和机械连接、半成品及成品防护、检查验收等与本分部工程有关的所有工作。第二条合同工期甲方指定的施工生产计划，乙方应无条件执行，出现工期延误，每拖延一天，罚款10000元，严重延误工期时，甲方有权更换施工队伍，并扣留其全部人工费作为补偿甲方工期延误的损失。第三条合同价款本合同价款由承、发包双方协商一致，确定为固定价格，不论发生任何情况，合同价款不再调整。如因甲方原因发生合同外零星用工，按实际支付。按建筑面积计算造价，单价为30元／平方米，笺板基础为400元／吨，车库单价为770元／吨钢材。（含绑丝、机械设备）（以下手写：二次结构2.5元／平方米，冀华林18年4月13日）付款方式：按甲方与公司签订的大合同的标准同步支付工程款，主体完工后甲方支付乙方总工程款70%，主体验收后甲方支付总工程款的90%，工程竣工验收合格后付清。第四条安全施工、重大伤亡及其他安全事故处理……第五条工程质量与验收工程质量应达到设计图纸要求及约定标准和质量目标。冀华林在甲方项目经理（签字）处手写签名（其上加盖名士豪庭二十二号楼项目部印章），身份证号：370921198309××××电话138××××6999签订日期2017年5月26日乙方施工承包人（签字）***，身份证号：370921197201××××，电话：138××××0009，签订日期2017年5月26日。原告提交手写的***名士豪庭22号楼工程量一份，显示：车库钢筋量270吨×770元＝207900元主楼伐板钢筋量88吨×400元＝35564元面积地下室510×2×32.5元＝33198元一层574×32.5元＝18656元标准层（8138.08＋508.63）×32.5元＝281018元合计576336元-50000（已给）＝526336（18年9月23号）冀华林2018年6月28日***2018.6.28。原告提交和解协议书一份，协议内容如下：甲方：***乙方：冀华林甲方与乙方就甲方在宁阳县人民法院诉讼的建设施工合同欠款纠纷一案，经甲乙双方自行友好协商，就还款问题达成如下协议：一、乙方和宁阳县新城建筑安装工程公司共欠甲方劳务费共计526336元，乙方承诺分四次归还甲方，此款分别于2018年11月20日前付10万元，于2019年1月25日前付二十万元、于2019年5月1日前付10万元；于2019年八月十五日前付清剩余款项，乙方将上述款项付至甲方指定账户：***账户。如乙方不能按时付款，应向甲方支付违约金两万元。二、本协议签订并支付首次应付款10万元后，甲方同意去法院撤诉，案件诉讼费乙方同意为甲方承担柒千元。三、如乙方不能按本还款协议支付款项，甲方可随时向法院再次起诉，并可向乙方要求支付违约金。本协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方（签字）：***，2018年11月20日乙方（签字）：冀华林，2018年11月20日。

一审法院认为，原告***与被告冀华林签订的主体工程分包合同，只有***与冀华林的签字，在合同落款处加盖的“名士豪庭二十二号楼项目部”印章也无法证明是新城建筑公司的印章，原告主张冀华林系被告新城建筑公司工作人员，未提交相关证据；原告提交的手写的名士豪庭22号楼工程量清单也没有新城建筑公司的签章或签名，和解协议上的当事人双方仅是***和冀华林，虽在协议中写明乙方冀华林和宁阳县新城建筑安装工程公司共欠甲方劳务费，但在落款处却未出现新城建筑公司的签章或签名，因此原告要求被告冀华林支付工程款于法有据，而向新城建筑公司支付工程款的诉求，证据不够充分，一审法院依法不予支持，原告可待证据充分后另行向其主张权利。对于原告要求的违约金，属于约定不明，一审法院不予支持。原告要求支付逾期付款期间的资金占用费，一审法院予以支持，应当按照和解协议约定的最后一次还款时间即2019年8月15日，作为支付利息的起算时间。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告冀华林支付原告***工程款96336元及利息（以96336元为基数，自2019年8月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以上款项于本判决生效后十日内通过一审法院一次性付清。二、驳回原告对被告宁阳县新城建筑安装工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1104元，诉前保全费1120元，合计2224元，由被告冀华林负担。

二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据一、2017年11月29日、2019年1月30日工程款支付申请书图片两份，证明冀华林代表新城公司就名士豪庭22号楼工程向发包方宁阳中海房地产公司申请支取工程款，该申请书冀华林作为承包单位负责人进行签字，新城公司加盖公司印章，能够证明冀华林系新城公司名士豪庭22号楼项目的实际负责人，同时证明该项目合同造价16877131.2元，发包方累计支付工程款15756773.5元，新城公司已提取管理费15.7万余元。证据二、意外伤害保险投保单图片一份，该保单证明新城公司在2016年8月3日就为冀华林投保意外伤害险，冀华林在2016年8月之前就属于新城公司的员工。证据三、扬尘控制公众监督牌的照片一张，证明该公示牌信息显示冀华林是施工单位新城建筑公司在名士豪庭22号楼项目的委托人，足以让包括***在内的各个分包人认为冀华林代表新城公司负责该项目。以上三份证据，能够证明冀华林就是新城公司承包的名士豪庭22号楼项目的实际负责人，冀华林以名士豪庭22号楼项目部的名义与***签订工程分包合同，已经构成表见代理，故案涉合同权利和义务应由新城公司承担。新城建筑安装公司质证称，对证据一真实性无异议，但不能证实上诉人的观点，从一审提交的证据来看冀华林是实际施工人，22号楼的全部工程施工投入均是由冀华林自筹资金，自行对外发包而形成的，冀华林只是通过宁阳县新城建筑安装工程有限公司进行账目往来结算，所以作为实际施工人的冀华林应对22号楼所产生的债务自行承担责任。对证据二真实性无异议，同样不能证实上诉人的观点，作为建筑工地为建筑施工工人投保人身意外险是建设部门的规定，仅依据投保单来印证冀华林代表宁阳县新城建筑安装工程有限公司证据不足，作为建筑企业有义务为工地上的建筑工人投保意外伤害险，况且该保险费用也系冀华林本人出资。对证据三真实性无异议，该证据上诉人一审时已经提交，该证据不能证实宁阳县新城建筑安装工程有限公司与上诉人之间存在合同关系。冀华林质证称，对证据一、二、三均无异议。新城建筑安装公司提交证据一、宁阳县新城建筑安装工程有限公司与冀华林签订的建筑工程施工合同复印件一份，证实上诉人所述的名士豪庭22号楼是由被上诉人冀华林以三包的形式进行的施工，也就是该楼的土建工程、装饰工程的全部内容，冀华林才是该楼的实际施工人及各项分包工程的发包人，被上诉人宁阳县新城建筑安装工程有限公司只是承担管理责任，收取冀华林1%的管理费，所以涉及该楼房的工程款项均应由冀华林支付。证据二、支付明细表及记账凭证一宗，证实宁阳中海房地产公司拨付给宁阳县新城建筑安装工程有限公司的工程款数额以及宁阳县新城建筑安装工程有限公司又转付给被上诉人冀华林工程款的数额及相应凭证，同时证实宁阳县新城建筑安装工程有限公司在收到款项后只留取了宁阳县新城建筑安装工程有限公司与冀华林签订建筑工程施工合同中约定的1%的管理费，其他工程款已经全部支付给冀华林，宁阳县新城建筑安装工程有限公司并没有截留22号楼的工程款项。该组证据与证据一相互印证。***质证称，对证据一真实性无法确定，我方未见过合同原件。从该合同内容看，该合同是宁阳县新城建筑安装工程有限公司承包名士豪庭22号楼后又包给了冀华林施工管理，应属于两者之间的内部承包，冀华林应该是基于该合同取得了22号楼项目的施工管理权，宁阳县新城建筑安装工程有限公司基于该合同获取了1%的管理费的利润，冀华林也是基于该合同才以22号楼项目部的名义向***进行了分包，证明冀华林就是22号楼实际负责人，这也与我方提交的工程款支付申请相印证。对证据二真实性无异议，但是否是全部支付我方不清楚。冀华林质证称，对证据一、二均有异议，证据一虽然我是三包的形式施工，但是对外我还是代表新城公司进行管理和结算，我和***签订的合同新城公司也知道。对证据二中海房地产公司没有最终和新城公司办理结算，不能证明名士豪庭22号楼工程款已经结清。冀华林提交工程款支付申请书图片2份，建设工程施工合同打印件一份。申请书用以证实冀华林代表新城公司的负责人去开发商那里办理工程的结算和付款，工程款也是通过新城公司收支；合同证实基于这个合同新城公司算是内包性质给我的这个项目，我作为该项目新城的负责人办理该项目。***质证称，对申请书真实性无异议，对证明内容无异议。对合同无异议。新城建筑安装公司质证称，对申请书真实性无异议，但是不能证实冀华林的观点，基于冀华林与宁阳县新城建筑安装工程有限公司签订的建筑工程施工合同看，他们之间就是借用建筑施工资质，从该合同看冀华林是以三包性质承建的22号楼对外的债务应由冀华林承担。对建设工程施工合同真实性无异议，与我方提交的一致，该合同真正的反映冀华林与宁阳县新城建筑安装工程有限公司之间存在真实的合同关系，也就是冀华林借用宁阳县新城建筑安装工程有限公司资质，宁阳县新城建筑安装工程有限公司只收取结算金额1%的管理费。本院认为，被上诉人对上诉人***提交的证据一、二、三的真实性无异议，对其证明效力本院予以综合认定。被上诉人新城建筑安装公司提交的证据一、证据二，被上诉人冀华林提交的证据一、证据二可与上述证据相互认定，本院予以确认，对其证明效力综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：新城建筑安装公司是否应对案涉工程款承担支付责任。一审法院查明，上诉人***与被上诉人冀华林于2017年5月26日就宁阳中海名士豪庭22#住宅楼及车库工程签订主体工程分包合同，该合同发包人明确记载为冀华林，落款有***与冀华林的签字，但合同落款处仅加盖有“名士豪庭二十二号楼项目部”印章，并未有新城建筑安装公司的印章，双方于2018年11月20因建设施工合同欠款纠纷达成的和解协议亦由双方签订，因此，案涉合同的相对方系***与冀华林。作为工程承包人，在施工过程中直接向没有合同关系的劳动者支付少量劳务费，亦符合常理，并不能据此证明宁阳县新城建筑安装工程有限公司直接与***形成合同关系。基于合同的相对性，一审法院判决冀华林承担案涉工程的还款责任并无不当，上诉人主张新城建筑安装公司应对案涉工程款承担还款责任于法无据，本院不予支持。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2208元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　井　慧

审判员　于永刚

二〇二一年十月十二日

书记员　左文静