***、百色市银江水利建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终820号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月24日出生，壮族，住广西凤山县。

委托诉讼代理人：韦业新，广西桂旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：百色市银江水利建设工程有限公司，住所地：广西百色市右江区龙景区B地块06A-76号。统一社会信用代码：91451000077109223K。

法定代表人：陈允星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄威，广西知君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周少仁，广西知君律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人百色市银江水利建设工程有限公司（以下简称银江水利公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服凤山县人民法院（2021）桂1223民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销凤山县人民法院（2021)桂1223民初112号民事判决；2、改判百被上诉人向上诉人支付凤山县乔音乡久加村弄则果园高效节水灌溉工程的全部工程款，并支付迟延付款利息及法律文书生效后不履行义务的一般债务利息和加倍部分债务利息。一、原审判决认定事实错误。(一）对于名为“凤山县乔音乡久加村弄则果园高效节水灌溉工程”，原审判决认定，“被告百色市银江水利建设工程有限公司承揽该施工项目后，将施工工程交由原告***等人负责施工……”这是错误的。因为：1、上诉人是以百色市银江水利建设工程有限公司名义施工，双方约定，上诉人按1.5%的比例向被上诉人交付管理费（实为挂靠费），工程全由上诉人负责施工。原审判决认定，被上诉人将施工工程交由***等人负责施工，违反双方约定，也违背客观事实。实际上，该工程除了上诉人***施工，根本没有其他人实施。被上诉人及原审法院均无证据证明本工程有***之外的人施工。2、上诉人***在施工中，是请民工施工的，被上诉人四次转工程款共708286.94元给上诉人，其中96923.44元是转到罗壮账户，而罗壮是上诉人的侄子，转款到罗壮账户上，实际是转给上诉人的。(二）对于双方的权利义务及法律关系，原审认定“因双方没有签订书面的协议，双方的权利义务不明确，双方属何种法律关系不能确定。”这是错误的，因为：1、被上诉人虽然是工程施工合同的施工方，但被上诉人没有实际施工。被上诉人及原审法院既无证据证明本工程是被上诉人施工，也无证据证明本工程是上诉人之外的人施工。2、上诉人主张是实际施工人，上诉人确实也得到被上诉人给付工程款，这就完全证明上诉人挂靠施工人，上诉人与被上诉人挂靠关系，上诉人是挂靠施工人，被上诉人是被挂靠的单位。3、双方之所以没有订立挂靠合同、施工合同或转包合同等书面合同，是因为被上诉人知道这是违法的。为避免被查处，被上诉人故意不与上诉人签订书面合同，被上诉人只是与上诉人口头约定工程全由上诉人施工。二、原审判决适用法律错误。对于举证责任，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，认为“原告诉请依据不足，应承担举证不能的法律后果”这属适用法律错误。因为：1、上诉人主张是实际施工人，有被上诉人给付工程款的证据证明。2、被上诉人主张“仅将部分工由原告施工，未将所有工程转包给原告……被告作为涉案工程的总承包方统筹施工，支出施工成本……被告未与原告约定工程管理费1.5%。在施工期间，因原告多次向被告请求先行支付其垫付的工人工资，所以被告先行用发包方工程款转账给原告用于支付工人工资。原告收到工程款后并未支付农民工工资……双方方进行结算确定原告完成的部分工程款共计709286.72元。被告己经履行支付工程款义务，并未欠付原告诉请工程款……”这是没有任何证据证明的，实际上，被上诉人：（1)没有证据证明全部工程不是上诉人施工；（2)没有证据证明被上诉人统筹施工、支付工程费用；（3)没有证据证明双方结算确定上诉人的工程款为709286.72元。3、按照被上诉人的主张及观点，其是工程的实际施工方、总承包方，那么被上诉人对实际施工或实际总承包应负有举证义务。在工程已验收合格并交付使用，上诉人取得工程发包方已付工程款绝大部分工程款的情况下，被上诉人对其属实际施工或实际总承包的主张负有举证义务，这是被上诉人举证责任的基本要求。原审判决遗漏这一基本要求，在举证责任的分担存在严重错误。三、原审判决程序违法。本案双方争议大，案件复杂，原审法院适用简易程序处理本案，程序违法，足以影响正确裁判，判决严重不公。四、上诉人现有证据证明上诉人是工程的实际施工人。上诉人属工程的实际施工人，是客观事实，上诉人起诉被上诉人后到原审开庭前，被上诉人一直无异议。到开庭时，被上诉人才答辩称上诉人不属工程的实际施工人，这是上诉人感到非常意外。现上诉人有充分证据证明上诉人工程的实际施工人。综上，原审判决确有错误，特依法上诉，恳请二审支持上诉人的前述上诉请求。

银江水利公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向原审法院起诉请求：1.请求判决确认***是凤山县乔音乡久加村弄则果园高效节水灌溉工程的实际施工人；2.请求判决被告银江水利公司向原告***支付工程款壹拾陆万陆仟贰佰柒拾贰圆肆角柒分(￥166272.47元）；3.请求判决被告银江水利公司向原告***支付迟延付款利息(利息计算为：166272.47元为基数，自2020年12月31日起当时一年期贷款市场报价利率即年4.15%计算至付清工程款日止)，并于法律文书生效后对不履行义务部分加倍支付履行期间的债务利息(包括一般债务利息和加倍部分债务利息)。

原审法院认定事实：2018年11月29日，作为承包方的被告银江水利公司与发包方凤山县水利建设管理站签订一份《施工合同》，该《施工合同》的工程名称为“凤山县乔音乡久加村弄则果园高效节水灌溉工程”，工程价款为1033184.49元。被告银江水利公司承揽该施工项目后，将施工工程交由原告***等人负责施工，但双方并未签订书面协议。该工程于2019年2月27日完工。期间，被告银江水利公司收到发包方支付的工程款后，于2018年12月29日两次共转款296556.78元(104556.78元+192000元)到***的账户；2019年5月24日转款314806.72元到***的账户；2020年12月29日转款96923.44元到罗壮的账户。

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告银江水利公司获得“凤山县乔音乡久加村弄则果园高效节水灌溉工程”施工项目后，交由***等人施工，因双方没有签订书面的协议，双方的相互权利义务不明确，双方属何种法律关系不能确定。原告提供的“农行账户交易明细”可确定原告收到被告支付的涉案工程部分工程款外，提供的“工程进度款申请表”复印件无原件核对，也不能说出原件存处，且该申请表无相关人员签章。原告依据“工程进度款申请表”的数据，扣除被告按1.5%收取管理费后，诉请被告支付尚欠工程款，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，原告诉请依据不足，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，原告诉请，缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费依法减半收取1813元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交如下新证据：一、久加村委证明、广西必献山农业开发有限公司证明，拟证明案涉工程是***施工，不是其他人施工；二、南宁泰宇工程监理有限公司驻凤山县工程监理部证明，拟证明案涉工程是***施工，不是其他人施工；三、黄甫强证明、微信转款截屏，拟证明案涉工程中的变压器、架空线路及架空电缆安装是***出资请黄甫强安装；四、苏学龙证明、微信转款截屏，拟证明案涉工程中的泵房、水池、拦水坝工程施工是***出资请苏学龙施工；五、韦名练证明、微信转款截屏，案涉工程中的输配水管道、水泵安装是***出资请韦名练安装；六、广西仪霖管道科技有限公司销售单，拟证明案涉工程所需的钢管是***出资购买；七、广西南宁八电电气有限公司产品清单，拟证明案涉工程中所需的导线、变压器、铁塔等***出资购买；八、完税证明，案涉工程所缴纳税款是***出钱缴纳；九、竣工结算书（部分），拟证明工程主要情况、结算审核情况、竣工结算书、主要工程量情况。经质证，被上诉人发表如下质证意见：证据一，对村委证明三性无异议，但是对于证明目的有异议，因为村委会不是施工合同的相对人，也不是施工合同的监理人，所以，该份证明的证明力较低。村委会不清楚案涉工程的进度。对农业开发公司的证明真实性有异议，农业开发公司根本没有在证明上盖章，签字人也不清楚是否为公司员工，该证据真实性由法庭裁定，而且该证据也不在上诉人提交的证据中；证据二该证据三性无异议，该证明仅代表部分案涉工程是由上诉人施工，但不代表所有的涉案工程均由上诉人施工，所以对他的证明目的有异议；证据三、四、五，这三份证明的三性均有异议，三份证明中，根据诉讼法及相关规定，证人证言要由被上诉人质证后才能对其证明的事实予以认定，所以这三人的证明不应作为本案的定案依据，且证明力低，其次是微信转款的截屏，这三份截屏内容均没有提交案涉工程的费用，是否涉及劳工工资等内容，所以不能证明存在劳务费用的事实；证据六、七，对这两份清单的关联性有异议，这两份清单没有指向案涉工地与案涉工程，这两份清单所写的货运目的地并不是案涉工地，所以并不能证明是用于案涉工程，不能作为定案依据；证据八，对三性无异议，对于证明目的有异议，该完税证明由***签字并且注明原件已丢失XX日补打，也就是说，该证明是***拿着复印件去国税局补打的证明，所以，如果要证明税款是由上诉人缴纳，那么必修提交相应的支付凭证；证据九，对结算书三性无异议。本院认为，上述证据是否予以采信，将在后文进行详述。

二审期间，被上诉人未向本院提交新证据。

二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明，上诉人***称被上诉人银江水利公司得到四笔案涉工程款共计888892元（其中2018年12月的109955元、200000元、2019年4月的327261元、2020年12月的251676元）。被上诉人收到每笔款项后扣除1.5%的管理费及相应税费后，再将款项转给上诉人。上诉人对于被上诉人转给其的前三笔款项数额均无异议，但其认为第四笔即2020年12月的251676元亦应按1.5%计算扣除管理费3775.14元，同时，扣除税费包括所得税6291.9元、增值税7330.37元、城市建设税513.13元、教育附加219.91元、地方附加146.61元、印花税75.5元，共计应扣除18352.56元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对其主张的其为案涉工程的实际施工人，且与被上诉人系挂靠关系的事实提供证据加以证明，本院认为，上诉人提交的证据已具有高度盖然性，足以证明其事实主张。同时，从双方前三笔款项的交易情况来看，与上诉人陈述的被上诉人在收到案涉工程款后均按照1.5%的比例扣除管理费及相关税费后即将剩余款项转给上诉人的事实相符。因此，可以合理推定双方已就案涉工程达成口头协议，即上诉人按1.5%的比例支付管理费，被上诉人收到业主支付的款项后扣除管理费及相关税费后即将剩余款项转给上诉人。经审理查明，上诉人对前三笔款项交易均无异议，双方所争议的款项只有第四笔2020年12月的251676元，该笔款项亦应按双方达成的协议进行计算，即应扣除管理费及税费共计18352.56元。但由于该笔款项中被上诉人已转给上诉人96923.44元，故被上诉人尚需支付上诉人共计136440元（251676元-18352.56元-96923.44元）。上诉人还主张被上诉人应自2020年12月31日起支付迟延付款利息，但其并无证据证明双方已就付款时间进行明确约定，故其该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人抗辩称上诉人不是案涉工程的实际施工人，案涉工程还有公司内部人员及其他人员参与，但被上诉人未能就其主张的该事实提供证据加以证明，故其应承担举证不能的不利后果，即该抗辩理由不成立，本院不予采信。被上诉人还辩称双方不存在挂靠关系，但其并未能就转给上诉人的款项的计算依据提供证据予以佐证，亦未能作出合理的解释说明，故本院对该抗辩理由亦不予采信。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下：

一、撤销凤山县人民法院（2021）桂1223民初112号民事判决；

二、被上诉人百色市银江水利建设工程有限公司向上诉人***支付款项136440元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

原审案件受理费减半收取1813元，由上诉人***负担326元，被上诉人百色市银江水利建设工程有限公司负担1487元；二审案件受理费3626元，由上诉人***负担652元，被上诉人百色市银江水利建设工程有限公司负担2974元。

上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘嘉芳

审 判 员　黄忠任

审 判 员　段志海

二〇二一年七月三十日

法官助理　毛小银

书 记 员　韦思帆