***与二十一冶建设集团有限公司定作合同纠纷二审裁定书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）甘01民终448号

上诉人（一审原告）:***，男，1966年3月11日出生，汉族，住山西省万荣县。

委托诉讼代理人：邵清照，甘肃邓有军律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号。

法定代表人：鲍晶，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶集团公司）定作合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初454号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院立案审理，支持上诉人的一审诉求。上诉理由：一、本案的事实。被上诉人二十一冶集团公司作为有建筑企业资质的企业中标承建兰州水泵厂的厂房、宿舍楼等建设工程，为完成施工任务，将该建设工程中宿舍楼和食堂的门窗制作、安装分包给上诉人。工程完工后，被上诉人以门窗班组的名义与上诉人进行了结算，确认上诉人的工程费用为531420元。后被上诉人陆续给付上诉人工程费用34万元，尚欠191420元经上诉人多次索要，被上诉人均以种种理由拖延不付，上诉人只能向一审法院提起诉讼，请求维护合法权益。二、一审法院认定事实错误、对合同定性错误。首先，本案中二十一冶集团公司中标承建兰州水泵厂的厂房、宿舍楼等建设工程。上诉人是分包了该建设工程中的门窗制作、安装部分。无论是按照《民法典》的规定还是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，都属于典型的建设工程分包合同纠纷。一审法院无视二十一冶集团公司中标承建兰州水泵厂的厂房、宿舍楼等建设工程的整体事实和性质。断章取义的按照承揽合同定性二十一冶集团公司将建设工程肢解分包给上诉人的事实。违背常理，定性错误。第二、上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面合同，但是上诉人为被上诉人所承建的建设工程制作、安装门窗的事实是不容置疑的。暂且不说合同性质问题，建设工程分包合同也好，还是定作合同纠纷也罢。在卷证据显示：与上诉人进行工程量结算的是二十一冶集团公司。结算清单上加盖了二十一冶集团公司的公章。因项目部不具有主体资格，所以合同相对人是二十一冶集团公司无疑。三、一审裁定适用法律错误。一审裁定认为二十一集团公司非定做合同的主体，认定上诉人所诉被告错误。对此，应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，以判决驳回上诉人的诉讼请求。而一审却用裁定驳回起诉明显存在适用法律错误。综上，原审裁定认定事实错误、适用法律错误。依据我国《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院立案审理，支持上诉人的诉请。

***向一审法院提出的诉讼请求：1.判令二十一冶集团公司立即向***支付拖欠的工程款191420元；2.判令二十一冶集团公司支付截止2020年10月31日的逾期付款利息44983.7元，并支付至工程款实际付清之日止；3.本案的诉讼费用由二十一冶集团公司负担。

一审法院经审查认为，定作合同是指承揽人按照定作人的要求，使用自己的原材料，以自己的技能、设备、劳力等制作出特定成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案中***虽诉请的款项为工程款，但从其工作内容看是包工包料制作铝窗并按照要求进行安装，符合定作合同的成立要件，故本案案由应为定作合同纠纷。依据合同相对性，合同的权利义务应由合同主体承担，从***提交的现有证据看，二十一集团公司非定作合同主体，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回***的起诉。已减半收取的本诉案件受理费2423元，退回***。

本院认为：合法的民事关系受法律保护。***与二十一冶集团公司下属的项目部之间的定作合同系双方的真实意思表示，应依约履行合同义务。建设工程企业在开发特定项目时,可能成立项目部，则属于法人的下属机构，不具有独立法人资格，产生的民事责任亦由法人承担。***起诉二十一冶集团公司主体成立，一审法院以二十一冶集团公司非定作合同主体，而驳回起诉适用法律不当。***上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二款规定，裁定如下：

一、撤销兰州新区人民法院（2021）甘0191民初454号民事裁定；

二、本案指令兰州新区人民法院进行审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　董清梅

审判员　　陈　桂

审判员　　康慧芳

二〇二二年三月十一日

书记员　　周　鑫