甘肃天孚实业集团有限公司与某某越建筑工程有限公司、二十一冶建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终7482号 上诉人（原审原告,反诉被告）：甘肃天孚实业集团有限公司，住所地甘肃省白银市白银区高技术产业园。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1985年11月17日出生，汉族，住甘肃省会宁县。系公司员工。 委托诉讼代理人：***，甘肃法钰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告,反诉原告）：***越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃昭熙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号。 法定代表人：**，公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***地产集团有限公司，住所地佛山市顺德**滘镇***大道1号***中心七楼705室。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1998年9月18日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。系公司法务。 委托诉讼代理人：***，女，1997年7月10日出生，汉族，住甘肃省古浪县。系公司法务。 原审被告：***，男，1981年8月22日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：***，甘肃昭熙律师事务所律师。 原审被告：***，男，1981年7月4日出生，汉族，住兰州市城关区。 上诉人甘肃天孚实业集团有限公司（以下简称天孚公司）因与被上诉人***越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、***地产集团有限公司（以下简称***公司）、二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）、原审被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0102民初6819号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2023年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 天孚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人参照被上诉人签订的合同施工，上诉人完工后，因被上诉人其他分项工程没有交工验收，导致工程没有整体验收，上诉人与被上诉人结算后，被上诉人应当向上诉人支付工程款，根据《建设工程司法解释一》第二十七条法律规定，应以结算之日起按照银行同期贷款利率向上诉人承担逾期支付工程款的利息。二、第一被上诉人当庭称该工程不是发包人***地产集团有限公司开发，也没有提供证据证实发包人已向工程承包人付清工程款，应当对此承担举证责任，况且上诉人客观上也提供不了该证据。故依法应当对欠付的工程价款承担责任。三、根据本案实际情况上诉人并没有延误工程，仅因被上诉人其他各项工程延误造成延期验收;况且违约金主要目的是为了弥补损失，但上诉人没有给被上诉人造成任何经济损失，被上诉人也没有证据证实给其造成的损失，因此要求被上诉人承担300000元的违约金于法无据与理不通。 腾越公司辩称，一审法院酌情认定30万违约金合适；根据兰州中院（2020）甘01民终3226民事判决可知案涉工程系兰州***公司的项目，而非本案被告***公司，一审认定清楚；案涉工程一直存在维修情况，实际未交工，故一审认定的违约金计算时间合适。 ***辩称，***是腾越公司的员工，在案涉工程中履行职务行为，原审认定合适。 ***公司辩称，***公司并非本案适格被告，也不是案涉项目的发包人，根据腾越公司的陈述以及我方了解的事实，该项目系由兰州***房地产开发有限公司作为发包人的项目，上诉人不应向我方主张。 二十一冶及***未到庭，未发表答辩意见。 天孚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告腾越公司、二十一冶、***、***向原告支付拖欠的工程款2646820.57元，并支付截止2021年7月28日的逾期付款利息695584.45元，2021年7月28日之后的逾期利息按照年利率6％计算至工程款付清为止；2.判令被告***公司在欠付工程款范围内向原告支付工程款；3.本案全部诉讼费由各被告承担。 腾越公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告支付工期延误违约金760000元、赔偿维修质保费用452957.29元；2.本案诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实如下：2014年，被告腾越公司（乙方）与被告二十一冶（甲方）签订《分公司合作协议》一份，内容为“随着***越建筑工程有限公司在兰州***新区××两个项目的快速发展……双方经平等协商就乙方承包甲方盛腾分公司之相关事宜达成如下协议：1.承包方式甲方负责在兰州地区成立二十一冶建设有限公司盛腾分公司（以下简称盛腾分公司），成立分公司产生的相关费用由乙方承担。……除盛腾分公司承包的工程之外乙方不得以甲方的名义从事对外签约等任何形式的民事行为。乙方在与其他企业或个人发生业务往来时，如需以甲方名义进行经济活动，例如签署采购合同和施工合同、支付工程进度款、开据采购发票或其他发票和收据，以及需要加盖甲方公章的文件，乙方须向甲方提供相关业务的合同、发票、收据复印件。同时甲方授权乙方***为唯一（全权委托）签字代表，项目相关履约均由乙方负责，如发生相关债权债务纠纷，乙方承担全部责任包括名誉损失。甲方收到乙方工作人员提供的合同、发票、收据复印件，如对此内容无异议，应随时协助乙方工作人员加盖公章……建设单位拨付工程进度款由乙方代收，但乙方应如实缴纳甲方垫付的税费且必须保证甲方0.7％的管理费用……本协议仅为内部承包工程的依据……”。 2014年10月10日,二十一冶基于上述合作协议，就被告腾越公司实际承包的案涉工程作为发包人由被告腾越公司员工被告***作为代表与原告（承包人）签订编号为TYZY-GSLZ2014-B0808的《门窗制作安装工程施工合同》（以下简称“B0808合同”)，约定二十一冶将***兰州新城1＃组团别墅97-116#、122、123、136、137＃楼铝合金门窗制作安装工程交予原告施工，承包方式为全费用综合单价包干，结算时不再调整；合同总价（暂定）为1399628元，工程完工后，按图纸及现场签证确认的实际完成工程量结算工程总价；开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2015年2月28日；原告指定***为工程现场负责人；原告必须按合同及二十一冶审批的工期计划、现场要求的控制工期完成各项施工内容，如因原告工期滞后影响二十一冶重要工期节点（如：预售节点、主体封顶、主体验收、外架拆除等）、或因原告工程质量不能达到规范、“创优”等要求时，二十一冶有权责令原告退场，并单方面终止合同；工程竣工且通过最终验收合格后，二十一冶向原告支付结算总价的95%，结算总价的5%为质量保证金,在两年保修期满后一个月内支付；保修期自工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算；保修期内如发生质量问题,原告接到二十一冶通知后24小时内到现场负责维修或返修,并承担全部责任及费用,如原告未在规定时间内到达现场,二十一冶有权自行处理,发生的费用从原告的保修金中双倍扣除；保修期内,如同一部位发生两次或以上维修后,仍存在相同或类似质量问题,或质量问题发生时间距保修期满不足3个月的,原告负责修复完毕后,保修期无条件延长壹年；二十一冶指派***作为现场代表进行签证,对现场施工质量、安全、进度进行检测和监督等；工程的任何罚款、扣款等事项,原告同意并授权二十一冶直接从工程款中扣除。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告即开始施工。2015年1月13日,二十一冶作为发包人再次与原告（承包人）签订编号为TYZY-GSLZ2014-C0208《门窗制作安装工程施工合同》（以下简称“C0208合同”)，约定二十一冶将***兰州新城七组团高层4＃楼至8＃楼铝合金门窗制作安装工程交于原告施工，合同总价（暂定）8264853元，开工日期为2014年11月15日，竣工日期为2015年5月1日；对其他内容，双方的约定与“B0808合同”一致。 原告施工期间，因工程进度问题，二十一冶兰州新城项目部于2015年8月21日向原告发送《致甘肃天孚实业集团有限公司公函》，其部分内容为“……我司与贵司商议在2015年8月19日至2015年8月26日止，将七组团4＃、5＃、6＃、7#、8#楼所有的铝合金门窗安装工程施工完毕。目前工期紧张，而贵司材料不到位、人员缺少严重导致工期被拖延，而且甲方已给我司下死命令，务必让我司在8月26日止交工。依照目前情况，若贵司在8月26日止未完工，我司将采取措施给予超期20000元/天的处罚，之后会追究相关责任。……”。2015年9月16日，二十一冶组织包括原告在内的施工单位召开会议，议定7＃组团所有门窗封闭工作完成的时间节点为2015年10月1日，拖后一天，班组罚款20万元／天。原告现场负责人***在该会议形成的纪要中签字确认。2015年10月17日，原告现场负责人***出具《天浮门窗承诺》，承诺全部玻璃于10月25日完工、门窗框于10月21日完工、百叶窗和推拉窗于10月28日完工，如每项完不成罚款10万元整。后又因工程质量问题，2015年10月20日，二十一冶***兰州新城项目部向原告发送《工作联系单》，要求原告将其制作的统计表中的门窗问题于2015年10月25日前整改完毕。2015年9月16日，兰州***1组团97＃、100＃、106＃、108＃、111＃、116＃、122＃住宅工程完成验收备案；2015年10月29日，兰州***7＃组团1＃至9＃楼高层住宅工程完成验收备案。期间，被告腾越公司自2015年1月23日至2017年6月7日共向原告支付工程款6412326.41元。 本案在审理过程中，因被告腾越公司、二十一冶对原告提交的***公司、二十一冶指定的被告***与原告签订的《铝合金门窗工程专业工程结算款审核明细表》、《***兰州新城7＃组团4－8＃楼门窗工程量审核表》不予认可，原告向一审法院提出评估申请，要求对原告的施工量及工程总价款进行评估。一审法院予以准许后，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具的鉴定意见为：一、确定的工程价为9078477.78元；二、因原告与***越提交的安装合同及施工图中有“***”分项，但门窗工程量审核表中均不包括“***”分项，遂将***单独列项，其工程价为673237.14元。期间产生的鉴定费50,000元由原告预付。原告在对该鉴定意见进行质证时确认***单独列项非其施工完成的项目。 一审法院认为，本案中，虽然被告腾越公司与被告二十一冶签订合作协议拟成立二十一冶建设有限公司盛腾分公司，但因该分公司实际并未成立，且根据合作协议的内容可知，在该协议签订前，腾越公司即承包了兰州***新区××两个项目，因此，本案“Ｂ0808合同”、“Ｃ0208合同”所涉工程系腾越公司借用二十一冶的资质从发包人处承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，腾越公司借用二十一冶的名义与发包人签订建设工程施工合同的行为无效。同时，一审法院对腾越公司与二十一冶辩称双方系合作关系的观点不予采信。进而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款的规定，认定无效”之规定，腾越公司将借用二十一冶的资质承包的案涉工程又转包给原告的行为为无效行为，故腾越公司以二十一冶的名义与原告签订的“Ｂ0808合同”、“Ｃ0208合同”亦为无效合同。现案涉工程业经竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素综合作出裁判”之规定，被告腾越公司应参照合同约定向原告支付工程款，现腾越公司就欠付原告工程款因故未予及时支付，其行为违约，应承担相应的民事责任，故对原告要求腾越公司支付欠付工程款及逾期利息的诉讼请求予以支持，关于欠付工程款的数额，依据甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定的工程价为9078477.78元，该金额小于且接近“Ｂ0808合同”、“Ｃ0208合同”约定的全费用固定总价9517750.99元（1252897.99元＋8264853元），较为客观，一审法院予以采信，故被告腾越公司应向原告支付工程款2666151.37元（9078477.78元－6412326.41元）。 关于原告要求被告腾越公司支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，案涉工程自验收备案至今已近8年，腾越公司一直拒绝与原告结算，其行为构成根本性违约，但考虑到原告在签订“B0808合同”、“C0208合同”前，即已知晓案涉工程系腾越公司借用二十一冶的资质承包后转包于其的事实，故导致“B0808合同”、“C0208合同”无效，原告亦有过错，结合本案实际情况，一审法院酌定腾越公司自原告起诉时（2020年7月9日）起按原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％向原告支付逾期付款的利息，截止2023年6月8日（共35个月）为299386.60元（2666151.37元×3.85％÷12个月×35个月）。 关于原告要求被告二十一冶就被告腾越公司承担的付款责任承担共同责任的诉讼请求，根据本案实际情况，一审法院酌定支持被告二十一冶就被告腾越公司承担的案涉债务承担连带清偿责任。 关于原告要求被告***、***就被告腾越公司承担的付款责任承担共同责任的诉讼请求，一审法院认为，根据本案查明的事实，被告***、***在履行案涉合同期间的行为属履行职务的行为，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告***公司就被告腾越公司承担的付款责任在未付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，首先，原告未提供证据证明案涉工程的发包人为***公司；其次，原告未提供证据证明发包人未付清案涉工程的工程款，故一审法院对原告的该项诉请亦不予支持。 关于腾越公司反诉要求原告支付工期延误违约金760000元的诉讼请求。经审查，其主张实为依据合同约定就原告施工期间存在的违约行予以罚款的金额，一审法院认为，虽然合同对此有一定约定，但约定不明，且根据腾越公司提交的会议记录显示，造成工期延误并非原告一家施工单位所致，但原告就其工程进度问题确向腾越公司作出了承诺及确认，结合原告确存在工期延误的实际情况，一审法院酌定原告向腾越公司支付违约金300000元。 关于腾越公司反诉要求原告赔偿维修质保费用452957.29元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责”,故案涉工程的质量保修责任是原告的法定义务。现案涉工程经验收备案至今已近8年，首批业主亦应早已入住，故案涉工程的保修期亦应届满，但腾越公司并未提交证据证明案涉工程验收及交付后存在哪些质量问题，亦未提交证据证明其向原告发出过要求原告履行维修义务的通知，故一审法院对腾越公司的该项反诉请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第六条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告（反诉被告）甘肃天孚实业集团有限公司工程款2666151.37元；二、被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告（反诉被告）甘肃天孚实业集团有限公司支付截止2023年6月8日的逾期付款利息299386.60元，并以上述欠付工程款2666151.37元为本金按贷款市场报价利率3.85％支付2023年6月9日至实际付清之日的利息，利随本清；三、原告（反诉被告）甘肃天孚实业集团有限公司于本判决生效后十五日内支付给被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司违约金300000元；四、驳回原告（反诉被告）甘肃天孚实业集团有限公司的其它诉讼请求;五、驳回被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司的其它反诉请求。被告二十一冶建设集团有限公司对被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司承担的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。案件受理费32771元，由原告（反诉被告）甘肃天孚实业集团有限公司承担4771元，被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司承担28000元；反诉费7858元，由原告（反诉被告）甘肃天孚实业集团有限公司承担2858元，被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司承担5000元；保全费5000元，由被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司承担；鉴定费50000元，由被告（反诉原告）***越建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织双方进行证据交换及质证。腾越公司提交（2020）甘01民终3226号民事判决书一份，证明该项目发包人是兰州***房地产开发有限公司，与本案被上诉人***公司无关。天孚公司认为该判决书没有印章，也证明不了被上诉人要证明的事实。***与***公司对该证据的三性均无异议。本院对该证据予以认可。 本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据双方二审中的诉辩情况及查明的事实，二审主要争议焦点为一审法院对利息、违约金的认定是否正确以及***公司应否承担责任的问题。 关于争议焦点。首先，经审查一、二审证据及各方陈述，一审法院对“B0808合同”、“C0208合同”所涉工程系腾越公司借用二十一冶的资质从发包人处承包、腾越公司以二十一冶的名义与天孚公司签订的“B0808合同”、“C0208合同”为无效合同的认定并无不当。***公司申请鉴定后，双方对于鉴定结论及一审认定的欠付款项数额并无异议。现天孚公司主张逾期付款利息应从2015年5月1日起算，但天孚公司并未提交任何证据证明案涉门窗工程于2015年5月1日竣工验收，相反，腾跃公司在一审中提交的***公司现场负责人***签字的《会议纪要》、《天孚门窗承诺》等证据能够证明门窗工程并非在2015年5月完工。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素综合作出裁判”之规定，对天孚公司主张的工程款予以支持的情况下，考虑到天孚公司在签订“B0808合同”、“C0208合同”前，即已知晓案涉工程系腾越公司借用二十一冶的资质承包后转包于其的事实，对合同无效负有过错，酌定腾越公司自起诉时（2020年7月9日）起按当时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％承担逾期付款利息，符合客观实际及我国建设工程领域法律法规的相关精神。 关于天孚公司上诉称***公司应在未付工程款的范围内承担连带责任的问题。二审中，腾越公司提交（2020）甘01民终3226号民事判决书，根据该判决书认定的事实，能够证明案涉工程的发包人为兰州***房地产开发有限公司，而非本案被上诉人***公司，故一审法院驳回天孚公司该项诉请，亦无不当。 关于天孚公司认为其不应承担违约金的问题。经审查双方提交的证据，天孚公司确存在工期延误的事实，一审法院考虑到双方在合同中就施工期间存在的违约行为有一定约定，但约定不明，结合天孚公司现场负责人出具的相关承诺及确认，一审法院酌定天孚公司承担的违约金数额，符合客观实际，本院予以认可。 对于双方均未上诉的部分，本院对一审法院的处理予以认可。 综上所述，天孚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32771元，由甘肃天孚实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十七日 法官助理*** 书记员***