赵某某、张某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2024）甘09民终887号 上诉人（原审原告）：赵某某，男，生于1964年7月6日，汉族。 委托诉讼代理人：***，甘肃金致诚律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：张某某，男，生于1943年6月10日，汉族。 委托诉讼代理人：***，甘肃云钦律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：史某，男，生于1966年1月2日，汉族。 被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司。 法定代表人：鲍某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：甘某公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 原审第三人：史某某，女，生于1970年5月26日，汉族。 上诉人赵某某因与上诉人张某某、史某、被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）、甘某公司（以下简称远大公司）及原审第三人史某某建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2023）甘0923民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵某某上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判二十一冶公司向赵某某支付剩余工程款4962780.09元及相应利息（自2017年6月1日起，以工程欠款为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，计算至工程款付清之日止）；2．撤销一审判决第二项，改判远大公司退还赵某某质保金975769.35元；3．判令远大公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4．本案一、二审诉讼费由二十一冶公司、远大公司承担。事实和理由：一、一审认定本案工程款以二十一冶公司与远大公司的结算及甘肃省审计厅最终审核为准，违反合同相对性原则及本案转包的事实，赵某某主张的工程款应以赵某某与二十一冶公司结算的工程款为定案依据。1．本案存在两个法律关系，一是远大公司作为BMFJ1标项目的发包人与二十一冶公司作为承包人签订的建设工程承包合同关系，二是二十一冶项目部与赵某某之间的非法转包关系。赵某某作为非法转包的承包人，其组织人员、设备、筹集资金完成案涉工程全部施工内容，应为实际施工人。2．根据合同相对性，非法转包合同的双方为赵某某和二十一冶公司，赵某某向二十一冶公司主张案涉工程款，结算主体应是二十一冶公司，案涉工程款应以赵某某与二十一冶公司结算的工程款为依据。3．转包合同未约定案涉工程款结算以甘肃省审计厅审计结果为准，一审以审计结果为结算依据，违反合同约定。二、案涉工程至今未结算，本案工程款应以转包合同、设计变更签证及二十一冶公司认可的实际发生的工程量为据结算，并以此结算的工程款金额作为定案依据。1．合同约定“工程施工合同履行完毕后，由赵某某上报工程终期结算书，在竣工资料经二十一冶项目部相关部门验收，协议终结会签完后，二十一冶项目部委派代表方可支付工程尾款。”工程完工后，赵某某将工程结算书呈报二十一冶公司，双方至今未结算，赵某某多次请求结算未果，责任在二十一冶公司。2．结算依据应以转包合同、设计变更签证及实际发生的工程量费用三项总和为准。转包合同约定施工范围与二十一冶公司和远大公司签订的《施工承包合同书》范围相同，工程价款64890097元，含暂定金3000000元。设计变更18项，均由项目经理办、现场监理、驻地监理办、设计单位负责人、项目办责任科室负责人签字，项目办负责人最后审核设计变更报告金额3613734.52元。该审核数额发包人二十一冶公司不予认可，并以白明房建一（2016）29号文件向京新国家高速白明公路项目办提出申请，请求按工程实际施工发生的费用对设计变更价格重新予以审核，说明二十一冶公司认可变更增加的费用应在3613734.52元的基础上再增加5267558.17元。二十一冶项目部认可赵某某实际发生的费用并向京新国家高速白明公路项目办提出申请，符合工程施工实际情况，该实际发生增加的费用应当计入工程款中。经赵某某核实，除去第二项未受理变更304778.08元，变更设计增加4962780.09元。二十一冶公司认可上列变更，应以该变更与赵某某进行结算。至于远大公司是否认可上列变更，不影响赵某某与二十一冶公司的结算。三、一审认定“在转包合同无效的情况下，作为预期收益损失的逾期付款利息应由赵某某自行承担”不符合法律规定。司法解释仅规定实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等，未规定转包人承担的范围仅为工程价款，二十一冶公司应当承担逾期付款利息。四、一审判令二十一冶公司返还质保金错误，应由发包人远大公司返还给赵某某。根据法律规定，质保金是发包人为保证工程质量在工程款中按照一定比例扣取的费用，理应由发包人在质保期届满后返还施工方。一审以远大公司抗辩二十一冶公司在其处的工程款被法院冻结为由，判令质保金由二十一冶公司返还，不符合法律规定，且远大公司并未实际将质保金支付给二十一冶公司。根据以上事实和证据，远大公司未足额将工程款支付二十一冶公司，应在欠付工程款的范围内承担付款责任。 远大公司未到庭，但提交书面答辩状称，一、案涉工程款应以远大公司与二十一冶公司的工程结算金额为准。远大公司是案涉工程发包人，二十一冶公司是案涉工程承包人。在案涉工程完工后，远大公司与二十一冶公司已于2017年8月就案涉工程价款结算完毕，结算金额为65142280元。甘肃省审计厅对案涉工程进行审计后，确定的案涉工程造价金额同为65142280元，因此远大公司与二十一冶公司的结算金额是案涉最终工程价款。二、赵某某要求支付增加变更设计款4962780.09元没有事实依据。案涉工程的变更设计款远大公司与二十一冶公司在结算时已确定为3708639元。赵某某要求支付的变更设计增加款部分，均是2017年6月远大公司审定前因在预算范围内而不再重复审定的部分，且该部分工程已经计入合同总价款，赵某某要求远大公司支付变更设计增加款没有事实根据。三、赵某某无权要求远大公司返还质保金。远大公司与赵某某没有合同关系，赵某某要求远大公司直接向其返还质保金没有法律依据。根据远大公司收到的合肥市包河区人民法院（2016）皖0111执1517号等《协助执行通知书》，二十一冶公司已被冻结在远大公司处的款项共计10300000元。远大公司已不能向二十一冶公司支付剩余工程质保金975769.15元，更没有向赵某某返还质保金的义务。四、远大公司处只剩余二十一冶公司工程质保金975769.15元，且该工程质保金已被法院冻结，再无其他欠付工程价款。赵某某要求远大公司在欠付工程款范围内承担付款责任没有事实依据。 二十一冶公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 张某某述称，赵某某的上诉没有事实和法律依据，尽管二十一冶公司因濒临破产未参加诉讼，也没有提起上诉，但赵某某的上诉请求明显不符合本案的客观事实及相关法律规定，对其上诉应当依法予以驳回。对一审判决中认定事实及其他错误部分都应当依法改判予以纠正。 史某述称，意见与张某某陈述意见一致。 史某某未到庭，亦未提交书面陈述意见。 张某某上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判张某某不承担任何责任，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由赵某某承担。事实和理由：1．一审程序违法，违反民事诉讼不诉不理基本审判原则。赵某某的一审诉讼请求中仅要求二十一冶公司向其返还保证金和管理费合计3890000元，并未向张某某主张该笔款项，一审判决第三项明显超出了赵某某一审诉讼请求范围，应予纠正。2．一审判决认定事实及证据错误，适用法律不当。张某某、史某代表甘肃祥瑞鸿业房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）、甘肃西通公路科技有限公司（以下简称西通公司）与二十一冶公司签订《项目承包责任书》，明确权利义务和收益分配方式，约定双方就案涉白明房建工程BMFJ1标段工程进行共同经营管理，张某某、史某代表祥瑞公司、西通公司拥有案涉项目的实际经营管理权，符合相关法律及司法解释规定的联营合作关系成立条件。一审认定三者不成立联营合作关系明显错误。张某某、史某二人代表联营合作体以二十一冶公司项目部名义通过内部承包形式将案涉工程转包给赵某某并与赵某某达成约定，由张某某、史某收取管理费并在实际施工过程中积极参与工程施工、管理、筹集款项等工作，一审认定张某某、史某与赵某某无任何关系错误。根据最高人民法院发布的关于建设工程施工合同的裁判规则，转包人收取管理费应符合以下条件：双方签订的合同中约定了管理费，并且转包人在工程施工过程中参与管理并履行了管理义务。张某某、史某与赵某某明确约定管理费，并积极参与案涉工程施工和管理工作，根据权利义务对等原则及最高院发布的类案裁判规则，张某某有权向赵某某收取一定的对价作为施工管理费用。张某某与史某基于与赵某某的约定向其收取的用于案涉工程施工、管理及帮助筹集款项等工作的3890000元管理费与二十一冶公司与赵某某之间基于《项目承包责任书》约定的按照工程量1％扣除的管理费明显属于不同性质的管理费，该笔管理费与二十一冶公司扣除的管理费并不冲突，一审判决认定张某某重复收取管理费错误。二审中，张某某称上诉状中所载一审程序违法的表述不准确，一审审理程序合法，但适用法律和审判原则错误，本案不存在发回重审的情形，应当依法予以改判。 赵某某辩称，请求驳回张某某的上诉。一、根据民事诉讼法的规定，赵某某明确将张某某列为第三人，法院依法通知其参加诉讼，程序符合法律规定，视为赵某某已经起诉了张某某，法院在审理过程中可以根据案件事实独立判断第三人是否承担责任，一审判决符合法律规定，不违反民事诉讼法的规定。二、张某某与史某、二十一冶公司签订的项目承包责任书只能约束二十一冶公司，不能对外约束赵某某，因此项目承包责任书的性质界定与赵某某无关。张某某在上诉状中提到的张某某参与了案涉工程的前期运营正确，但是张某某的身份是二十一冶项目部的负责人，不能代表其个人，张某某的行为均是职务行为，与其个人没有关系，因此张某某与史某参与了经营活动不符合客观事实，一审认定正确。三、本案中的转包人是二十一冶公司，并非张某某和史某，赵某某所承接的工程是从二十一冶公司转包，并不是从张某某和史某处转包，二十一冶公司已经按照规定收取了1％的管理费，因此张某某和史某收取管理费的行为是非法牟利，完全违背法律规定，应当予以退还。张某某和史某作为二十一冶公司在本项目的负责人，其行为代表的是二十一冶公司，其行为的后果应当由二十一冶公司承担，因此一审判决张某某和史某共同向赵某某退还管理费符合法律规定。 史某述称，对张某某的上诉请求及事实理由没有意见。 二十一冶公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 远大公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 史某某未到庭，亦未提交书面陈述意见。 史某上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判史某不承担责任，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由赵某某承担。事实和理由：1．一审程序违法，违反民事诉讼不诉不理的基本审判原则。本案中，赵某某的一审诉讼请求中仅要求二十一冶公司向其返还保证金和管理费合计3890000元，并未向史某主张该笔款项，一审判决第三项明显超出赵某某一审诉讼请求范围，应予纠正。2．一审判决认定事实及证据错误，适用法律不当。张某某、史某代表祥瑞公司、西通公司与二十一冶公司签订《项目承包责任书》，明确权利义务和收益分配方式，约定双方就案涉白明房建工程BMFJ1标段工程进行共同经营管理，张某某、史某代表祥瑞公司、西通公司拥有案涉项目的实际经营管理权，符合相关法律及司法解释规定的联营合作关系成立条件。一审判决认定三者不成立联营合作关系明显错误。张某某、史某二人代表联营合作体以二十一冶公司项目部名义通过内部承包形式将案涉工程转包给赵某某并与赵某某达成约定，由张某某、史某收取管理费并在实际施工过程中积极参与工程施工、管理、筹集款项等工作，一审认定张某某、史某与赵某某无任何关系明显错误。根据最高人民法院发布的关于建设工程施工合同的裁判规则，转包人收取管理费应符合以下条件：双方签订的合同中约定了管理费，并且转包人在工程施工过程中参与管理并履行了管理义务。张某某、史某与赵某某明确约定管理费，并积极参与案涉工程施工和管理工作，根据权利义务对等原则及最高院发布的类案裁判规则，史某有权向赵某某收取一定的对价作为施工管理费用。张某某与史某基于与赵某某的约定向其收取的用于案涉工程施工、管理及帮助筹集款项等工作的3890000元管理费与二十一冶公司与赵某某之间基于《项目承包责任书》约定的按照工程量1％扣除的管理费明显属于不同性质的管理费，该笔管理费与二十一冶公司扣除的管理费并不冲突，一审认定史某重复收取管理费错误。二审中，史某称上诉状中所载一审程序违法的表述不准确，一审审理程序合法，但适用法律和审判原则错误，本案不存在发回重审的情形，应当依法予以改判。 赵某某辩称，答辩意见与对张某某的上诉答辩意见一致。 张某某述称，对史某的上诉没有意见。 二十一冶公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 远大公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 史某某未到庭，亦未提交书面陈述意见。 赵某某向一审法院起诉请求：1．判令二十一冶公司支付工程款6116004.49元（其中变更设计增加4962780.09元，法院扣款373224元，二十一冶公司替代重复支付工资380000元，项目部罚款400000元）及利息（自2017年6月1日起，以工程欠款为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，计算至工程款付清之日止）；2．判令二十一冶公司退还其项目部收取的白明管理费500000元，房建保证金3390000元，两项合计3890000元；3．判令远大公司返还工程质保金977134.2元；4．判令远大公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：1.2014年4月9日，二十一冶公司中标了远大公司发包的白明房建BMFJ1标项目，中标价64890097元。双方于2015年3月12日补签承包合同书，约定BMFJ1合同段包括马鬃山公路管理所、马鬃山主线收费站、马鬃山南匝道收费站及马鬃山养护工区；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为64890097元，含暂定金3000000元；工程工期为2014年4月1日至2015年6月30日。合同还约定了其他事项。远大公司成立远大项目办。 2.2014年6月6日，赵某某与二十一冶项目部补签项目承包责任书，合同约定经营管理期限具体以二十一冶项目部所承接的工程项目的实施、承包范围、交验、保修等所有事务责任期结束为准；赵某某应在二十一冶项目部的总体管理方针、目标框架下独立经营、独立核算、自负盈亏、自担风险，承担自身经营活动中的民事法律责任；二十一冶项目部根据项目实际需要在工程所在地开设项目部银行账户，此账户由二十一冶项目部、远大公司、银行三方共管，远大公司拨付的所有工程款项均汇入该账户；按照业主方统一要求，二十一冶项目部负责刻制项目经理部公章、项目经理部财务专用章、项目经理部资料专用章各一枚；管理费按工程主合同结算价的百分比收取，赵某某应在5月23日前支付二十一冶项目部定金50万元，合同签订后6月15日前付清总费用的50％（总额为836-836×4.41％=800万元），计400万元。其余按照实际结算进度的比例计算缴纳；中标人二十一冶公司收取的管理费按业主批付实际完成月工程量及赵某某结算总价的1％收取，由赵某某缴纳；工程施工合同履行完毕后，由赵某某上报工程终期结算书，在竣工资料经二十一冶项目部相关部门验收，协议终结会签完后，二十一冶项目部委派代表方可支付工程尾款；质保期结束、项目竣工验收并通过了政府审计，远大公司返还了项目质保金，且赵某某已清偿完项目全部债务后，二十一冶项目部将质保金返还给赵某某；远大公司支付于本工程的动员预付款、材料预付款、工程进度款、工程结算款、奖金一律归赵某某所有，相应的罚金亦由赵某某承担。合同还约定了其他事项，但未约定质保期。甲方二十一冶项目部盖章，张某某、史某签字，乙方赵某某签字摁印。 3.2014年6月25日二十一冶分公司与祥瑞公司、西通公司补签项目承包责任书，合同约定：经营管理期限具体以二十一冶公司所承接的白明房建工程BMFJ1标段工程项目的实施、承包范围、交验、保修等所有事务责任期结束为准；二十一冶分公司以文件任命形式设立项目部，聘任乙方代表张某某为项目施工负责人，全面负责项目部的经营管理工作；祥瑞公司、西通公司应在二十一冶分公司总体管理方针、目标框架下独立经营、独立核算、自负盈亏、自担风险，承担自身经营活动中的民事法律责任；二十一冶分公司应根据项目部的生产经营需要提供印鉴、证件、账户和业绩资料等文件；二十一冶分公司根据项目实际需要在工程所在地开设项目部银行账户，此账户由二十一冶公司、远大公司、银行三方共管，远大公司拨付的所有工程款项均汇入该账户；按照业主方统一要求，二十一冶分公司负责刻制项目经理部公章、项目经理部财务专用章、项目经理部资料专用章各一枚；工程项目经理部提供发票或收据的主体单位必须是“二十一冶京新高速白明公路建设项目BMFJ1工程项目经理部”，便于工程项目账套核算；祥瑞公司、西通公司负责承担二十一冶分公司派驻人员的工资及后方费用，标准为8000元／月。人；远大公司支付于本工程的动员预付款、材料预付款、工程进度款、工程结算款、奖金一律归祥瑞公司、西通公司所有，相应的罚金亦由祥瑞公司、西通公司承担；管理费按祥瑞公司、西通公司结算总价的1％收取，按业主批付实际完成工作量缴纳。合同还约定了其他事项，但未约定质保期。甲方二十一冶分公司盖章，代表***签字，乙方西通公司、祥瑞公司盖章，代表史某、张某某签字。 4．赵某某根据张某某、史某的安排，2014年5月23日向史某某（账号62178685000********）账户内转账白明管理费500000元、6月23日转账房建保证金3390000元，合计3890000元。2014年12月22日远大公司白明项目部监理发出进场通知，赵某某人员、设备进场施工。 5．案涉工程于2016年12月全部完工，2017年5月交付运营单位实际使用，2019年2月28日二十一冶公司申请交工，同年4月11日远大公司确定交工验收。 6．二十一冶公司扣除赵某某1％的管理费651423元后，已付金额63011921.8元，无具体付款明细；远大公司2021年根据二十一冶公司的申请，返还赵某某50％的质保金977134.2元，扣除建安营业税1364.85元后，剩余975769.35元质保金未付。 7．赵某某经现场经理、高级驻地监理、设计负责人、项目办四方签字确认的设计变更18项，共计3613734.52元。依据远大公司项目办责任科室负责人***签字确认的变更内容及金额分别为：①调整马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站办公楼、宿舍楼、设备用房、水净化处理间、门卫聚合物砂浆抹面工程量，调整办公楼天窗工程量，调整宿舍楼采暖工程工程量，设备用房稳压器工程量，门卫室卫生间土建、装饰、安装工程量，门卫室灯具工程量，污水处理保温工程量，增加费用806076.38元；②调整马鬃山养护工区综合楼、车库、门卫基础聚合物砂浆抹面工程量，调整门卫室卫生间土建、装饰、安装工程量，增加费用35200.66元；③马鬃山南匝道收费大棚与主线收费大棚空调器、空调插座箱、空调插座、电加热采暖器及马鬃山主线收费大棚通道桥架均与机电单位工程量清单重复，实际由机电单位施工，减少费用147248.76元；④马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站室外工程围墙基础埋深增加至冻土线深度，增加费用528922.19元；⑤马鬃山养护工区增加预留场地铁艺围墙工程量，增加费用801454.55元；⑥马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站设备房锅炉增加除硫、脱尘设备，增加费用377039.61元；⑦马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站水井出水量少，增加一个100T蓄水池，增加费用207768.78元；⑧马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站、养护工区宿舍楼、综合楼厨房炉灶调整为电磁加热炉，增加费用267076.04元；⑨马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站、养护工区室内外部分灯具调整为LED灯，增加费用189853.16元；⑩马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站、养护工区办公楼、宿舍楼太阳能热水器变更为36支管光电两用太阳能热水器，增加费用23746.29元；⑪马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站办公室、宿舍楼、马鬃山养护工区综合楼增加花岗岩窗台板，增加费用31258.56元；⑫马鬃山主线收费站通道增加装饰工程，增加费用227981.87元；⑬马鬃山南匝道收费大棚车道由2入2出变更为3入3出，增加电气工程量，增加费用152265.76元；⑭马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站办公楼、宿舍楼、马鬃山养护工区综合楼门窗工程的断桥铝合金安全大玻璃外门调整为KFC门，增加费用24359.18元；⑮马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站宿舍楼、马鬃山养护工区综合楼入口门外增加铝合金防寒门斗，增加费用39099.95元；⑯马鬃山收费管理所和养护工区内增加垃圾池2处，增加费用9551.58元；⑰马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站办公楼、宿舍楼屋顶水箱间增加铸铁散热器采暖工程量，增加费用9755.88元；⑱马鬃山高速公路管理所、主线、匝道收费站、马鬃山养护工区综合楼淋浴间、更衣室顶棚，将乳胶漆顶棚调整为铝扣板吊顶顶棚，增加费用29572.84元。 8．二十一冶公司与远大公司2017年5月26日对案涉工程进行结算，报审金额65598736元，审定金额65142280元，审增（减）金额﹣456456元，实际工期973天。2017年7月27日，远大公司出具京新国家高速（G7）白明公路工程项目工程价款结算单，实际完成投资额小计61890097元，工程变更3708639元，审计增、减金额﹣456456元，合计65142280元，已结算金额58535542元，本期结算金额6606738元。甘肃省审计厅2017年10月12日作出审计报告（甘审投报（2017）110号），对白明高速的竣工决算进行了审计，确定BMFJ1标段合同金额（不含暂定金）61890097元，批复变更3708639元，合计金额65598736元，审计厅审减金额456456元，审计厅审定金额65142280元。 9．安徽省合肥市包河区人民法院2022年2月28日作出（2016）皖0111执1517、1712、3057、3259号、（2018）皖0111执1110号、（2021）皖0111执1911、5335号协助执行通知书，将二十一冶公司及分支机构在远大公司的款项1030万元予以冻结，冻结期限三年。 10.2015年7月26日，远大项目办作出关于BMFJ1合同段主要负责人变更的批复（白明路办（2015）40号），根据二十一冶公司上报的关于变更项目部项目经理及技术总工的请示（二十一冶发（2015）045号），同意项目经理由高佑家变更为***，项目总工由***变更为***。根据《京新国家高速公路（G7）甘肃段白疙瘩至明水建设项目、马鬃山镇至桥湾连接线二级公路改建工程房建工程施工招标文件》第22.1款、《京新国家高速（G7）白明公路工程建设项目管理制度汇编》第十七章第一条的相关规定，按承包人违约给予经济处罚400000元。 11.2018年2月2日，二十一冶公司向***等7人支付工资371311.1元，二十一冶白明高速付款信息说明：***和***剩余20％劳务费，以后承包人赵某某和两人之间仍有争议不予支付剩余劳务费时，通过司法途径解决。 12．赵某某与二十一冶公司之间未结算，在庭审前也不知道二十一冶公司与远大公司已于2017年7月进行结算。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：1．案涉BMFJ1标项目总价款应为多少，变更增加工程量是否应当计算入未付工程款中；2．张某某、史某二人以二十一冶项目部名义收取赵某某管理费3890000元是否应当返还，由谁返还；3．赵某某其他诉讼请求是否应予支持。 一、关于BMFJ1标项目的工程总造价及剩余未付工程款金额问题。本案存在两个法律关系，一是远大公司作为BMFJ1标项目的发包人与二十一冶公司作为承包人之间签订的建设工程承包合同关系；二是二十一冶项目部与赵某某之间的非法转包关系。二十一冶公司将其承包的全部工程转包给赵某某的行为破坏了承包合同的严肃性与稳定性，违反了国家强制性规定，双方签订的项目承包责任书应属无效。赵某某作为非法转包的承包人，其组织人员、设备、筹集资金完成案涉工程全部施工内容，应为实际施工人。二十一冶公司辩称赵某某与公司是挂靠关系，但其未出庭亦未提供相应证据加以证明，不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉BMFJ1标项目已于2016年12月全部完工，2017年5月交付运营单位实际使用，2019年2月二十一冶公司申请交工，同年4月完成交工验收，且远大公司与二十一冶公司已于2017年7月进行结算，二十一冶公司应当向实际施工人赵某某按照合同约定支付工程款。赵某某与二十一冶公司未结算，双方对二十一冶公司中标时的工程总价64890098元及二十一冶公司已付工程款63011921.8元无异议，主要对增加的工程量存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款第二项规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故甘肃省审计厅2017年10月12日作出的审计报告确定的案涉BMFJ1标段审定金额65142280元，即为案涉项目的最终结算金额。审计报告中批复变更金额3708639元与赵某某提交的设计变更报告金额3613734.52元基本一致，二十一冶公司关于设计变更的部分已经在远大公司2017年6月审定范围内的答辩意见，本院予以认可。赵某某提交的关于BMFJ1标设计变更有关项目调整的申请，远大公司辩称属于单方面过程性文件，且未收到该文件，不能作为赵某某增加项目的认定；赵某某未提交远大公司认定增加项目的证据，其在调整申请中主张变更费用5267558.17元，起诉时主张变更设计增加金额4962780.09元，与实际提交证据增加金额不一致，超出部分该院不予支持。赵某某主张的从柳园镇采购砂石及施工用水二次净化导致增加的费用2561864.51元，属于工程项目质量要求，无法证明系合同外增加项目，该院不予认可。故，案涉BMFJ1标项目总价款65142280元，二十一冶公司已付款63011921.8元，未付款2130358.2元，扣除二十一冶公司按工程结算总价1％收取的管理费651423元，剩余工程款1478935.2元未付。 二、关于张某某、史某二人以二十一冶项目部名义收取赵某某管理费3890000元是否应当返还，由谁返还的问题。建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的管理费，应结合个案情况具体判断。如该管理费属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织协调的可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张管理费的应不予支持。本案中，张某某、史某主张自己代表祥瑞公司、西通公司与二十一冶公司是联营合作关系，但根据2014年6月25日二十一冶分公司与祥瑞公司、西通公司签订的项目承包责任书，案涉工程项目经理部公章、项目经理部财务专用章、项目经理部资料专用章由二十一冶分公司负责刻制，工程项目经理部提供发票或收据的主体为“二十一冶京新高速白明公路建设项目BMFJ1工程项目经理部”，张某某系聘任的项目施工负责人。由此可知，祥瑞公司与西通公司作为联营主体与二十一冶分公司签订了项目承包责任书，三者之间并非联营合作关系，张某某、史某的主张该院不予认可。因此，张某某、史某二人参与案涉项目的前期运营、驻地建设及赵某某在实际施工过程中资金短缺时介绍***给赵某某借款等实际经营管理活动系与二十一冶公司的合同行为，与赵某某无关。赵某某根据张某某、史某的要求向史某某的账户转入的白明管理费500000元及房建保证金3390000元的性质应为管理费。但二十一冶公司已按照工程量及结算总价1％扣除了管理费651423元，张某某与史某二人在二十一冶公司要求的管理费基础上重复收取管理费的行为，已超出转包人施工组织管理的范畴，二人应将该3890000元管理费予以返还。二十一冶公司主张3890000元并未进入公司账户，与公司无关，但张某某、史某是以二十一冶项目部的名义与赵某某签订的项目承包责任书，赵某某有正当理由相信二人为二十一冶公司的工作人员，从而向二人指定的史某某账户转款。因项目部属于公司的内部机构，不具备独立的法人资格，不能独立承担民事责任，所以二十一冶公司应当对管理费3890000元承担连带付款责任。 三、赵某某其他诉讼请求是否应予支持。1．关于法院扣款373224元及远大项目办罚款400000元的主张：本案中二十一冶公司已向赵某某支付工程款63011921.8元，赵某某认可法院扣划的373224元是二十一冶公司账户款项，也认可二十一冶公司向其支付的工程款中不包含法院扣款373224元及远大公司罚金400000元，所以在赵某某与二十一冶公司未结算的情况下，法院扣划二十一冶公司账户款项373224元及远大公司罚款400000元与赵某某无关，不予支持；2．关于二十一冶公司替代重复支付工资380000元的主张：双方签订的项目承包责任书中未约定工人工资支付主体，二十一冶公司2018年2月2日给***等7人支付工资371311.1元，赵某某认为是二十一冶公司未经其同意私自重复支付，但并未提交向农民工支付工资380000元的支付凭证，且赵某某主张金额与二十一冶公司实际支付金额不一致，无法证实二十一冶公司重复支付，由此产生举证不能的不利后果由赵某某自行承担，不予支持；3．关于自2017年6月1日起，以工程欠款为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，计算至工程款付清之日止的利息的主张：赵某某与二十一冶项目部在签订的项目承包责任书中无逾期支付工程款的利息约定，且案涉工程非法转包已违反法律强制性规定，在转包合同无效的情况下，作为预期收益损失的逾期付款利息应由赵某某自行承担，不予支持；4．关于质保金977134.2元的主张：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程竣工验收之日起满两年。案涉工程2019年投入使用至今，已超过质保期，二十一冶公司应当向赵某某返还剩余质保金。远大公司主张质保金977134.2元扣除建安营业税1364.85元后，剩余质保金应为975769.35元，赵某某对此表示认可，则二十一冶公司应返还质保金为975769.35元。远大公司与赵某某无合同关系，其提交证据证明除质保金975769.35元，已付清二十一冶公司全部工程款，但因二十一冶公司及分支机构的未付工程款已被安徽省合肥市包河区人民法院依法冻结，导致剩余质保金不能继续支付。所以剩余质保金975769.35元不能支付的责任应由二十一冶公司承担，赵某某主张由远大公司支付突破了合同相对性，不予支持。 二十一冶公司、史某某经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对赵某某诉讼请求的抗辩和对证据质证的权利，应当承担由此带来的不利后果，依法缺席判决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、二十一冶建设集团有限公司于判决生效后三十日内向赵某某支付剩余工程款1478935.2元；二、二十一冶建设集团有限公司于判决生效后三十日内退还赵某某质保金975769.35元；三、张某某、史某于判决生效后三十日内退还赵某某白明管理费500000元、房建保证金3390000元，二十一冶建设集团有限公司承担连带付款责任；四、驳回赵某某的其他诉讼请求。案件受理费87698元，由赵某某负担37037元，二十一冶建设集团有限公司负担50661元。 二审中，各方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、剩余工程款数额如何认定，赵某某主张的剩余工程款利息是否应予支持；远大公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任；二、案涉质保金退还主体如何确定；三、张某某、史某是否应承担相关款项退还责任。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”赵某某与二十一冶公司项目部签订的《项目承包责任书》具备上述法律规定的无效情形，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二十一冶公司项目部将其承包的工程违法转包给不具备建设工程施工资质的赵某某。根据上述规定，赵某某作为实际施工人，已通过施工行为将人工、材料、机械等费用物化到工程上，因案涉合同无效，该物化部分事实不能返还而受损，故赵某某有权向二十一冶公司主张工程价款。案涉合同虽为无效合同，但案涉工程已完工、验收并投入使用，该合同中关于工程价款计价方式、计价标准等与工程价款数额有关的约定在法律效力上具有独立性和约束力，因此可参照双方签订的《项目承包责任书》关于工程价款的约定折价补偿赵某某。对工程价款的结算方式，二十一冶公司项目部与赵某某签订的《项目承包责任书》第四条第15项约定“工程施工合同履行完毕后，由乙方上报工程终期结算书，在竣工资料经甲方相关部门验收，协议终结会签完后，甲方委派代表方可支付工程尾款。”赵某某主张工程结算书已报送二十一冶公司，双方未结算责任在二十一冶公司，但赵某某提交的证据无法证明其向二十一冶公司上报了工程终期结算书、二十一冶公司进行了验收和协商会签，故对案涉工程价款的认定应结合本案其他证据综合认定。赵某某举证的《关于BMFJ1标设计变更有关项目调整的申请》（白明房建一（2016）29号文件）属于项目设计变更审核中形成的过程性审核材料，且从赵某某一审陈述看，该申请系赵某某以二十一冶公司项目部名义提出，故该申请文件所载金额不能直接作为认定案涉工程款数额的依据。在双方对因设计变更导致工程量发生变化的价款不能达成一致意见时，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，结合案涉工程发包方、承包方、监理方、设计方共同作出的《京新国家高速（G7）甘肃段白疙瘩至明水公路建设项目房建工程（BMFJ1合同段）交工验收证书》、甘审投报（2017）110号审计报告认定案涉工程价款并计算剩余工程价款并无不当，本院予以维持。 关于赵某某主张的剩余工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”欠付工程款利息性质上属于法定孳息，实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失，因此当事人拖欠工程款的，实际施工人基于其工程款请求权有权主张利息损失，故二十一冶公司应承担相应的欠付利息。双方合同对付款时间、付款方式无具体约定，案涉工程已交付验收并实际投入使用，根据上述法律规定，应付款时间可自工程交付之日起算，从赵某某陈述看，在工程交付验收、投入使用后，二十一冶公司仍陆续向赵某某支付了部分工程款项，但对具体的付款时间、金额赵某某无法逐一明确，仅明确最后一笔付款时间为2022年1月，鉴于赵某某对付款时间、金额及最后一笔款项具体支付时间均无法明确，本院确定自2022年2月1日起计算欠付工程款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），故二十一冶公司应按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）即3.7％承担自2022年2月1日起至工程款实际付清之日止的利息。 关于远大公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任问题。可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故赵某某应根据合同相对性原则向合同相对方二十一冶公司主张相关权利，其要求远大公司在欠付工程款范围内承担付款责任依据不足，本院不予支持。 关于焦点二。双方签订的《项目承包责任书》第四条第16项约定：“……质保期结束、项目竣工验收并通过了政府审计，业主返还了项目质保金，且乙方已清偿完项目全部债务后，甲方（即二十一冶项目部）将质保金返还给乙方（即赵某某）。”双方合同对质保金的返还进行了约定，一审确定由二十一冶公司返还工程质保金符合双方合同约定，赵某某要求远大公司返还质保金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。首先，关于张某某、史某与二十一冶公司之间法律关系的认定问题。根据查明事实，二十一冶公司与远大公司签订施工承包合同书后，张某某、史某又以祥瑞公司、西通公司名义与二十一冶公司签订项目承包责任书，该项目承包责任书约定承包范围以二十一冶公司承接项目范围为准，祥瑞公司、西通公司在二十一冶公司承包范围内独立经营、独立核算、自负盈亏、自担风险，并约定祥瑞公司、西通公司在二十一冶公司营业执照、资质许可范围内从事经营活动，以二十一冶公司名义设立项目部，聘任张某某为项目施工负责人，二十一冶公司的管理费按照祥瑞公司、西通公司结算总价的1％收取，该约定不符合联营合同“共同投资、共同经营、共担风险、共享收益”的特点，结合史某、张某某陈述二十一冶公司与张某某、史某是挂靠关系，张某某、史某以二十一冶公司名义中标，一审认定祥瑞公司、西通公司与二十一冶公司之间并非联营合同关系并无不当。关于张某某、史某是否应退还赵某某管理费及房建保证金。双方签订的《项目承包责任书》第四条第5项约定：“甲方管理费按工程主合同结算价的百分比收取，双方约定乙方应在5月23日前支付甲方定金50万元，本合同签订后6月15日前付清总费用的50％（总额为836-836×4.41％=800万元），计400万元其余按照实际结算进度的比例计算缴纳；中标人（二十一冶公司）收取的管理费按业主批付实际完成月工程量及乙方结算总价的1％收取，由本协议乙方缴纳。”前已述及，赵某某与二十一冶公司项目部签订的《项目承包责任书》为无效合同，在合同无效情形下，对双方约定的管理费等费用是否应予支持问题，应综合张某某、史某二人对案涉工程的参与度、贡献度等因素具体确定。二审中，赵某某认可张某某参与了案涉工程的前期运营，考虑到二十一冶公司已在应支付赵某某的工程款中扣除了管理费651423元，赵某某向史某某转账的费用对其中3390000元标注为房建保证金，张某某、史某提交的证据不足以充分反映二人在案涉工程中投入的劳动、成本等因素，确定对赵某某主张的房建保证金3390000元由张某某、史某予以退还，对赵某某主张退还管理费500000元的请求不予支持。对张某某、史某应退还的部分，一审确定由二十一冶公司承担连带付款责任，二十一冶公司对此未提出上诉，在二审中亦未提出相应异议，二审予以确认。 综上，上诉人赵某某的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人张某某、史某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、维持甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2023）甘0923民初201号民事判决第一项、第二项； 二、撤销甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2023）甘0923民初201号民事判决第四项； 三、变更甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2023）甘0923民初201号民事判决第三项为上诉人张某某、史某于本判决生效后三十日内退还上诉人赵某某房建保证金3390000元，被上诉人二十一冶建设集团有限公司承担连带付款责任； 四、被上诉人二十一冶建设集团有限公司以欠付工程款1478935.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.7％（LPR）承担自2022年2月1日起至工程款实际付清之日止的利息； 五、驳回上诉人赵某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费87698元，由上诉人赵某某负担41030元，被上诉人二十一冶建设集团有限公司负担46668元。二审案件受理费129210元，由上诉人赵某某负担63118元，上诉人张某某负担33046元，上诉人史某负担33046元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十七日 法官助理*** 书记员王欢