某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终2034号 上诉人（原审被告）：***，男，1960年2月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：实事集团建设工程有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。 法定代表人：***，执行董事。 诉讼代表人：***师（杭州）事务所、浙江台温律师事务所、天健会计师事务所（特殊普通合伙）（联合团队），系实事集团建设工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：**，浙江台温律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、被上诉人实事集团建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2021）闽0981民初5055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。实事集团建设工程有限公司（以下简称实事公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销福建省福安市人民法院作出的（2021）闽0981民初5055号民事判决，依法改判或将案件移送浙江省温岭市人民法院集中审理。事实和理由如下： 一、一审判决认为***与实事公司签订的《工程项目内部经济责任承包合同》实为***借用实事公司资质的挂靠合同，形成“挂靠关系”，法律关系认定错误。根据一审认定的事实“2012年10月19日，实事公司与福安市城市建设投资有限公司签订《福安市大剧院、妇幼活动中心及青少年活动中心BT项目建设工程施工合同》，由实事公司承包建设福安市大剧院、妇幼活动中心及青少年活动中心BT项目工程。2013年12月30日，实事公司与***签订《工程项目内部经济责任承包合同》，明确***为实事公司与城投公司所签建设工程合同项下项目工程的内部经济承包人，自负工程盈亏，对整个项目实际投入资金并由***全面履行项目工程施工义务，确保工程施工质量、安全、工期等达到项目工程施工承包合同约定的要求和标准”，且实事公司一审抗辩中就明确：是在承包项目后转包给***，***是该项目的实际施工人，同时***在起诉也主张起实事公司与***是转包关系，即本案的三方当事人均明确，实事公司是在承包案涉工程后，再转包给***，二者之间显然存在转包的法律关系，而并非挂靠关系。 二、一审对《劳务（建筑钢筋工清包）施工承包协议》合同相对方认定错误，***不是本案适格的当事人。实事公司在一审抗辩中就明确案涉《承包协议》系实事公司与***签订，其二者之间存在合同关系，应与实事公司进行结算，并认可***为实事公司工程现场负责人，对***对外的工作均认可，而***提交微信聊天记录证据亦表明***就是与***在联系结算、付款事宜。***第一次诉讼又撤诉的被告主体亦是实事公司，说明***内心自始至终确认与其形成合同关系的是实事公司，对***与实事公司存在转包关系并不知悉，直至实事公司作为被告面对自身日益严重的经济危机，想要推脱建筑施工主体责任从而把内部经济责任承包自负盈亏的实际施工人***推出之际,***才得知***为本项目的实际施工人，进而为了利益最大化才变更了诉讼请求。而***虽为涉案项目的实际施工人，但并不常驻现场具体管理日常事务，与***并不相识且至今无任何联系，更是从未就涉案工程劳务承包事宜有过任何联系接洽，也从未与***签订任何合同或在任何有关***承包事宜的文件上作任何签字确认，故无论从合同相对性原则还是实事情况显然均与***无关。而一审判决认定：“首先，*****审中陈述《承包协议》系其与***磋商后订立，本院责令其明确签订《承包协议》相对方时，***亦明确为***。其次，*****审中陈述系其将福安市大剧院钢筋分项工程交由***施工。再次，***亦明确“实事集团福安大剧院项目部”系其为了对外进行活动所设立，实际由其管理负责，***、***、***为项目部工作人员。故在***明知***与实事公司存在《内部承包合同》，***为项目工程实际施工人的情形下，***经与***协商后，与“实事集团福安大剧院项目部”签订并由项目部工作人员***签名的《承包协议》，应认定为***与***所签订。”与实际事实明显不符，系存在事实认定不清的情形，此外一审认定：“***在签订《承包协议》时，已明确知悉***与实事公司的挂靠合同关系，合同的磋商、订立、结算等均与***或其项目部员工进行，故承包协议的相对方为***，而非实事公司。”亦是主观臆断，仅以***为涉案项目的实际施工人，管理人员均是***组织安排从而推论认定合同就是***与***签订，承包协议相对方为上诉人***，继而判决由***承担法律责任，没有事实和法理依据。 三、一审对案涉工程款认定错误。1、一审计算的工程总价款计算错误且没有依据。一审据以计算案涉工程款的依据是***提供的《承包协议》签字人***签字的2015年春节前暂付依据的中间临时工程量结算单并结合《承包协议》及《补充协议》对承包单价的补充约定，该认定明显过于片面且违背客观实际。首先，一审对于工程结算单价认定错误。根据《承包协议》约定，合同约定的单价为综合结算单价，系***履行全部承包义务的前提下应当获得的工程综合结算单价，并特别约定了“属于乙方承包范围内的工作内容，非甲方书面通知，乙方不得对分部分项工程中的任何零星项目甩项施工，否则按遗留工程量的2倍乘以综合单价计算承包费用，从乙方总工程款扣除”，可见，工程款的最终结算是与***完成工程内容的完整性、全面性、持续性息息相关，特别是青少年妇幼活动中心地面以上部分是按建筑面积计综合承包价的（即须完成约定的相应所有工作才能获得多少一平方这个综合单价作为结算），而实际上***并未完全履行合同，而是在2015年终春节后肆意退场甩项，结算综合单价定然不能再完全按合同综合单价计，对于中途退场的结算按合同综合价格的70%计亦是较为合理和常规的，而一审罔顾***存在中途私自退场甩项施工的客观事实情况，径行将合同综合单价简单认定为结算单价，违背客观实际和合同约定。其次，不能以或不能仅以上述工程量结算单作为计算工程款的依据。根据《承包协议》约定“结算方式为每月10日前乙方将上月已施工完成的各分项工程的概算量报甲方施工技术办公室经由专管分项施工员按图纸结算工程量并经总工复核后再报预算部门成本控制商务经理复核计算，然后交项目经理审核后交流传仓管、质量员、安全员签字核认，最后项目负责人签字同意后，交财务部支付，以上结算单据作为（但不作为最终结算依据）过程结算和支付中期工程进度款的参考依据，承包范围工作全部完成后进行最终结算。”，而***提供的结算单只是实事公司项目部工作人员在2015年终阶段为能支付清工人工资，提交实事公司走内部支付流程而制作的年终阶段性暂计结算量，作为实事集团春节前暂付依据而已，均是暂计暂估量并不能作为最终结算量，双方在结算单中也明确载明“已完成工作量，作为春节前暂付依据，剩余未完成工作量待全部完成后再进行增补”。另外，一审法院均是基于***、***均为***委派，***等管理人员签字的工程量结算单真实性无误从而作为结算依据，那么***依据其与班组***确认的工程量结合承包协议约定结算价格和实际施工工作遗留情况上报审批的《2015年春节前结算》也应当得到认可，根据该结算单，工程价款至多3389880元，同时***该结算单上的批示:“以上结算为暂定量，只作为年末结算暂定价，最终以双方对量结算为准”也可以印证该结算价仅为暂估价，且***班组确实存在中途肆意停止施工、甩项被清退的事实。2、一审对已经支付的工程款认定错误。如前所述，一审法院均是基于***、***均为***委派，***等人签字的工程量结算单真实性无误从而作为结算依据，那么同样***、***等工作人员在其他过程管理资料上存留的管理意见均是真实有效被认可的，特别是***作为实事公司和实际施工人***共同委派到项目现场具体负责整个项目日常管理的行为均被双方认可，***在日常管理过程中签认的文件理应均被认可。***在一审中提供的关于2015年3月至2016年1月期间另行向***班组工人支付且***有签认领付款凭证的支付工程款216463元并非***单方制作，而是当时负责现场管理的众多管理人员包括***本人共同一致签认的过程管理资料，真实有效，确属完成***承包合同范围内工作和支付的工人工资，***于2016年1月24日重新出现在项目财务处签领付款时已经确认了该些工人工资。故退一步讲，即使权当仍是***组织人员来完成全部承包工作量，那么必然应当扣除实事公司实际已支付且***均有签认的全部工程款3296463元，而非仅仅一审认定的308万。因***单方面违约中止施工，无论是按已完量的70%做退场结算或按合同结算条款扣除甩项量2倍计算，其均已经超额领取工程款。3、一审未依照合同约定扣减应当扣减的工程价款。根据《承包协议》中相关约定，以下相关费用：7%结余量在总结算量中需扣减掉；1%劳务费向项目部缴纳；钢筋废料超1.5%部分的处罚；钢筋结余量不到7%的处罚；施工安全处罚、材料代购、代工费用等合计453305元均需于结算时进行扣减。《承包协议》第四条第三款“注：除本合同第“三”条已明确外，……以及1%劳务费”，1%劳务费已由实事公司在过程中就代为扣减并支付于第三方，故结算时需扣除劳务费33573.136元。《承包协议》第十条第三款第二目“钢筋废料不得超过已进场原材料数量的1.5%，否则超耗部分按原价折算并由乙方承担”，结算时需扣除93060元。《承包协议》第十条第四款“乙方结算根据施工图纸翻样单减去结余量进行结算，……如最终钢筋节省量达不到7%，则甲方按照同等方法进行处罚。”，实事公司需扣除130554元处罚和7%结余量的施工费4410T*7%*580元/T=188262元。《承包协议》第十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九条的约定，***存在施工安全处罚、材料代购、代工费用等情形，实事公司需相应扣除相关费用7856.5元。虽说实事公司项目部与个人***签订承包协议系无效合同，但对于事实发生内容根据结算条件结算，那么这些结算核减内容均应按合同结算条件共同进行结算。 四、一审判决认定利息起算点错误。对于***主张的欠付价款的利息，双方对此并无约定，且***中途停工退场，给实事公司造成重大损失，且从未上报过结算书，最终导致实事公司无法在2016年3月份完成结算进行支付，究其根本是***自身造成，应由其自行承担这一不利后果。一审法院却仍以2016年3月作为利息的起算点，违背公平原则，即使应计算利息，利息至多仅能从***起诉判决生效之日起计。 五、退一步说，即使***有权主张工程款，其主张明显已经超过了诉讼时效。***提供的结算依据发生时间是在2015年2月，当时工程尚未完工属年终付民工工资款的暂计量，此后***从未上报承包内容的完工结算书主张工程款，应结算时限距其起诉时间已经长达六年之久，现其主张明显已经超过了诉讼时效。 六、福安市人民法院对本案没有管辖权，依法应当移送浙江省温岭市人民法院集中审理。一审法院认为本案系在浙江省温岭市人民法院裁定受理对实事公司的破产清算申请前已受理，不属于《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定的情形，但依据最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》载明“法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人甲公司的民事诉讼，在破产管理人接管甲公司财产和诉讼事务后，相关诉讼继续进行，此时由管理人代表甲公司参加诉讼，法院对案件继续审理。如果受理破产申请的法院与原诉讼的管辖法院不一致的，前诉法院应将案件移送至受理破产申请的法院，由破产法院对破产程序期间的案件进行集中管辖。”，故本案依法应当移送集中管辖。 ***辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。事实和理由如下： 一、原判认定案涉合同实为***借用实事公司资质的挂靠合同符合客观事实。1、***与实事公司之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;2、***在施工现场派驻的项目负责人***与实事公司没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;3、***承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，实事公司只收取固定的管理费，综上可以明确***和实事公司的关系是挂靠和被挂靠的关系。 二、原审认定被答辩人和答辩人是合同相对人符合本案的客观事实，2013年12月30日实事公司与***签订《内部承包合同》，明确***为实事公司与城投公司所签建设工程合同项下项目工程的内部承包人，由***全面履行项目工程施工义务，***亦向法庭明确“实事集团福安大剧院项目部”系其为了对外进行活动所设立，实际由其管理负责，***、***、***为项目部工作人员。明显2014年2月27日“实事集团福安大剧院项目部”与答辩人签订的《承包协议》是***授意下或其员工的职务行为，原判认定被答辩人为《承包协议》的合同相对人符合客观事实，因答辩人并无相应的劳务承包资质答辩人与被答辩人之间形成的实际权利义务关系，适用无效合同的处理原则，鉴于案涉工程已竣工验收，一审法院按约定计算劳务分包费有事实和法律依据，应予以维持。 三、***所主张工程款计算错误的理由是《承包协议》及《补充协议》所约定单价为答辩人***无违约情形时才能适用，认为***存在甩项工程、钢筋结余量超标等违约情形，但其未提供任何有关***违约的证据予以证明，且案涉工程早已竣工验收并交付使用，一审认定符合客观事实。另外关于被答辩人上诉提交的已支付工程款的证据，并不具备《民事诉讼证据规则》第41条、《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”的条件，依法不能认定为新证据，且该证据是被答辩人单方制作，其真实性、合法性难以确定且与本案无任何关联性。 四、关于时效问题，被答辩人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院应不予支持；且本案不存在超过诉讼时效问题，答辩人确认工程量后至2019年底一直和被答辩人的项目负责人***沟通解决工程款问题，***总以政府还未结算付款为理由推脱。 五、本案在浙江省温岭市人民法院裁定受理对实事公司的破产清算申请前已受理，一审法院依据《企业破产法》第二十一条规定依法对本案行使管辖权符合法律规定，被答辩人以所谓编写的学术观点来否定法律规定明显错误，且被答辩人提出管辖权异议的时间应为一审提交答辩状期间届满之前，即原审被告收到起诉状副本之日起15日之内，其未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。 实事公司辩称，一、关于实事公司的破产概况：实事集团建设工程有限公司因不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，温岭市人民法院于2021年10月29日作出（2021）浙1081破申79号民事裁定书，裁定受理浙江屹立建设有限公司对实事集团建设工程有限公司的破产清算申请，并于2021年12月31日作出（2021）浙1081破76号决定书，指定***师（杭州）事务所、浙江台温律师事务所、天健会计师事务所（特殊普通合伙）担任实事集团建设工程有限公司管理人。2022年7月4日温岭市人民法院作出（2021）浙1081破76号之一号裁定，裁定对实事公司进行重整。2022年7月7日，温岭市人民法院作出（2021）浙1081破76号之二号裁定，裁定批准实事公司的重整计划草案并终止实事公司重整程序。目前，实事公司重整计划草案尚在执行当中. 二、2015年2月11日及2015年2月12日与***进行的对青少年宫地下室钢筋及套筒等材料的结算应仅为暂时结算，并非最终结算，最终应付工程款应为3090160.77元。根据该项目对于钢筋班组2015年5月份、4-6月份的工资（生活费）情况结合《实事集团福安大剧院施工班组阶段进度工程量结算单》记载的工程量完成情况“青少年、大剧院主体结构已于2015年2月10日前施工完成，2015年3月、4月、5月主要进行二次结构施工等收尾，二次结构量不多逐步减少”，可见***未按《补充协议》约定的时间内完成所有结构，即其未在2014年农历年前（2014年农历大年三十为2015年2月18日）完成《劳务（建筑钢筋工清包）施工承包协议》约定的承包范围的工程（该协议约定的承包范围为一切钢筋工作）。另外，项目部内部自行制作的《（***）钢筋班组截止2016年1月底进度已完成工程量计算书》备注了该班组负责人***未按合同履行责任，被清退出场。该材料虽为项目部内部自行制作，但该材料亦系当时施工过程的项目材料的一部分，记录了当时发生的违约事宜及清退事宜，其在当时就捏造***被清退的事实用于将来诉讼使用的可能性不大，虽不能直接证明***被清退的事实，但结合后续该项目依旧有钢筋工人施工并由项目部给付工人工资的事实，也可从侧面反映出***未完成所有的钢筋工程，存在甩项，项目实际不是在2015年2月完工。另外，项目部与***于2015年2月11日、12日进行的结算确认单上，亦备注了“已完成工作量作为春节前暂付依据，剩余未完成工作量待全部完成后再行增补”字样。从该备注中可以明确表明当时的结算仅为暂时结算，尚有剩余未完成工作量。而剩余未完成工作量，本应包含在***承包的分项工程内，但应其甩项被清退而未能完成。关于最终应支付的工程款。首先，《补充协议》其中第一款虽然约定“大剧院地下室及上部结构原合同承包单价为580元/吨，现调整为640元/吨，青少年活动中心承包单价不变，其余条款按原合同不变。”但第六款同时约定“乙方必须保证2014年农历年底前完成所有结构，否则甲方有权对本补充协议的加价进行扣减”，因该钢筋工程未能在约定时间为完成，故可按照《补充协议》的约定，对增加部分进行扣减。大剧院钢筋最终应按照580元/吨计算。故第一张确认单中的工程款应为3156515.4元（具体为青少年宫地下室钢筋：781.2T×580元/吨=453096元、大剧院钢筋2306.53T×580元/吨=1337787.4元、青少年宫地上建筑面积35636.5m2×38元/平方=1354187元、止水钢板米数1635m×7元/米=11445元)，第二张确认单中的工程款为202355元（具体为14.80标高套筒25214个×7.5元=189105元、接头700个×7.5元=5250元、锚杆1600个×5元=8000元），工程款共计为3358870.4元。其次，根据《承包协议》第四条第3款以及第十条第4款的约定，还应在总结算量对应的工程款中扣除1%的劳务费以及7%的应结余量施工费、其中1%的劳务费包含在总工程款中，即1%的劳务费+实际工程量对应工程款=总工程款（无其他应扣款项的情况下），该1%的劳务费已代付给第三方，故应扣除。7%的应结余量施工费系***应根据项目部要求，确保钢筋结余量至少为7%，目的在**促班组在施工时不得随意浪费施工材料，并对此进行相应奖惩。结算时，应按约定扣除结余量进行结算，而结余量应至少为7%。故***应对实际钢筋结余量向项目部作出证明，无法证明的，则应视为***未有钢筋结余，故按7%进行扣除。综上，最终应付款项为3358870.4元×（1-1%-7%）=3090160.77元。 三、项目部已付款项为3296463元，实际已超过应付钢筋班组工程款。根据一审法院**，各方对于已支付的308万元的事实无异议，主要争议在于项目部在2015年2月以后支付的钢筋班组工人的共计216463元是否应及于***。根据《承包协议》第三条第一款规定，***承包的范围为一切钢筋工作;根据《承包协议》第十三条第八款规定，班组必须使用熟悉的工人并相对固定进场后需把员工花名册及身份证复印件交由项目部，人员变动需向项目部申报调整；根据《承包协议》第十七条第二款规定，***需配合项目部办理用工手续,无项目部相关部门许可不得随意删减人员。自***退场后，其未完成的工作量实际上继续交由原***原班组下的其他钢筋工工人继续施工进行，为此累计支付了216463元。即便***未退场，剩余工作量亦应由该班组的工人进行施工完成，应付的工程款由项目部统一支付至***，由***再支付给各工人，项目部后期支付的款项，因***退场未支付至其账户，而是直接向继续参与施工的班组成员支付，并无不妥，***个人违约退场，未参与后续的施工，本就不应向其支付剩余工程量对应款项。即便其作为承包人，作为班组长需向其统一支付，但直接向施工主体即原班组成员支付工程款，效力也应及于***。 四、关于责任承担主体，由法院依法确认，如果法院判决应由实事公司承担工程款给付责任的，实事公司已进入破产程序，***应向管理人申报债权。 ***向一审法院起诉请求：判令实事公司、***连带偿还***拖欠的工程劳务款500812元并承担逾期资金占用期利息（按同期银行贷款基准利率从2015年3月12日起计算至2019年8月20日止，此后按LPR上浮50%，计至实际还款之日止)。 一审法院认定事实： 一、2012年10月19日，实事公司与福安市城市建设投资有限公司签订《福安市大剧院、妇幼活动中心及青少年活动中心BT项目建设工程施工合同》（以下简称建设工程合同），由实事公司承包建设福安市大剧院、妇幼活动中心及青少年活动中心BT项目工程（以下简称项目工程）。 二、2013年12月30日，实事公司与***签订《工程项目内部经济责任承包合同》（以下简称内部承包合同），明确***为实事公司与城投公司所签建设工程合同项下项目工程的内部经济承包人，由***全面履行项目工程施工义务，确保工程施工质量、安全、工期等达到项目工程施工承包合同约定的要求和标准。***自负工程盈亏，交纳保金，负担工程有关规费、税金及其他费用，并向实事公司缴纳管理费。实事公司在收到建设方拨付的工程款后，按***编制的付款计划、确认的金额及支付对象由***签字再确认后分别支付给相关方。《内部承包合同》同时明确***委派***常驻现场，并确定为现场施工负责人。 三、2014年2月27日，“实事集团福安大剧院项目部”作为甲方与***作为乙方签订《承包协议》，将项目工程中的钢筋分项工程及其相关配合工作劳务分包给***。协议约定：承包方式为扩大劳务分包及清包带零星机械设备（含钢筋机具、手动工具、焊条、扎丝等）。工程期限按总包施工进度计划。综合单价包含中小型机具租赁费、操作工人的配套工具和部分辅助材料费、管理费、劳动工资和加班费及奖金等福利费、劳保费、质量安全措施费、赶工措施费以及其他不可预见的费用。完成承包范围内的所有工作，达到甲方规定的工期、质量、安全及文明施工目标，按主体结构整体地下室和大剧院上部结构部分580元/吨，青少年及妇幼活动中心地上部分38元/平方计。套筒接头7.5元/个，止水钢板7元/米（甲方若有自行施工人员可由甲方组织施工）。甲方指派乙方完成承包范围以外的其他工作或计时工（10小时）（单价技工150元/工日，小工120元/工日），由乙方在该项工作发生并完成3天内向甲方施工员申报并经项目负责人审核确认，超过3天不申报的，视为乙方自动放弃该项工作量。属于乙方承包范围内的工作内容，非甲方书面通知，乙方不得对分部分项工程中的任何零星项目甩项施工，否则按遗留工程量的2倍乘以综合单价计算承包费用，从乙方总工程款中扣除。结算方式为每月10日前乙方将上月已施工完成的各分项工程的概算量报甲方施工技术办公室经由专管分项施工员按图纸结算工程量并经总工复核后再报预算部门成本控制商务经理复核计算，然后交项目经理审核后交流传仓管、质量员、安全员签字核认，最后项目负责人签字同意后，交财务部支付，以上结算单据作为（但不作为最终结算依据）过程结算和支付中期工程进度款的参考依据，承包范围工作全部完成后进行最终结算。支付方式为在±0.000结构以下施工期间由乙方自行担负工人工资并按甲乙双方约定标准要求发放工人生活费（甲方概不预支），在±0.000结构完成后支付至已完工程量的60%，在±0.000结构以上施工期间按照月进度完成工程量的50%在次月20日支付进度工程款。在工程主体结顶一个月内支付至已完成全部工程量的80%；二次结构、主体验收合格后一个月内支付已完总工程量款的90%，余款待竣工验收三个月内全部付清（不超过2016年3月份）。《承包协议》同时对双方其他权利义务及违约责任等进行了约定。《承包协议》末页落款处由***作为代表人在“甲方”一栏签字，并加盖了实事公司福安市大剧院妇幼活动中心项目部技术资料专用章，该技术资料章的下方明确载明对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效，***则在“乙方”一栏签字捺印。2015年1月10日，“实事集团福安大剧院项目部”作为甲方与***作为乙方签订《补充协议》，协议约定将大剧院地下室及上部结构原合同承包单价从580元/吨调整为640元/吨，青少年活动中心承包单价不变，其余条款按原合同不变。该补充协议仍由***在“甲方”处签名并加盖实事公司福安市大剧院妇幼活动中心项目部技术资料专用章。 一审法院总结双方当事人争议焦点为：一、有关各方法律关系的确定问题；二、项目工程款的确定问题；三、案涉已支付工程款的确定问题。对此，一审法院予以分析、**并认定： 一、有关各方法律关系的确定问题。一审法院认为，为了明确本案中各方责任承担问题，首先应厘清相互间的法律关系。1.实事公司在承包项目工程后，与***签订了《内部承包合同》，由***负责项目工程的施工，自担盈亏，承担项目工程相关税费，并向实事公司支付管理费用等，而实事公司负责管理及收取固定比例管理费用，该《内部承包合同》实为***借用实事公司资质的挂靠合同。2.***与“实事集团福安大剧院项目部”签订的《承包协议》，协议落款处加盖“实事公司福安市大剧院妇幼活动中心项目部技术资料专用章”，该章下方载明“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经济合同的效力，故关于本案《承包协议》的签订主体应结合签名代表人“***”的身份权限、合同订立过程、履行情况等予以确认。首先，*****审中陈述《承包协议》系其与***磋商后订立，一审法院责令其明确签订《承包协议》相对方时，***亦明确为***。其次，*****审中陈述系其将福安市大剧院钢筋分项工程交由***施工。再次，***亦明确“实事集团福安大剧院项目部”系其为了对外进行活动所设立，实际由其管理负责，***、***、***为项目部工作人员。故在***明知***与实事公司存在《内部承包合同》，***为项目工程实际施工人的情形下，***经与***协商后，与“实事集团福安大剧院项目部”签订并由项目部工作人员***签名的《承包协议》，应认定为***与***所签订。***主张其与实事公司签订的系《内部承包合同》，对外不具效力，《承包协议》相对方应认定为实事公司的抗辩意见，不予采纳。 二、关于项目工程款的确定问题。一审法院认为，鉴于各方对工程量确认单出具的真实性均认可，且该确认单系经***与***项目部工作人员***、***结算后出具，虽双方对结算单中部分手写内容存有争议，但确认单中能体现双方结算时真实意思表示的部分内容可作为结算工程款的依据。具体为：1.第一张确认单中用电脑打印字体所列的部分内容“青少年宫地下室钢筋：781.2T大剧院钢筋：2306.53T青少年宫地上建筑面积：35636.5m止水2钢板米数：1635m备注:大剧院范围：基础底至结构标高14.8m（未包含汽车坡道7轴以外）青少年宫及大剧院二次结构均未包含”，为***、***结算时所确认，***对该部分内容的真实性没有异议，可予认定。其余有关单价、总价款等手写内容，***、***庭审中均确认为系***在结算后自行添加，故该部分内容真实性不予认定。另关于“二期钢筋、公示点工”该部分内容，***主张为***结算后自行添加，***表示无法确定所写时间，亦未能提供证据证明该内容为双方结算时所写所确认，故关于该部分内容亦不予认定。第二张结算单有关工程量内容“青少年基础至屋面，大剧院基础至屋面14.80标高总套筒25214个。大剧院14.80米以上不包含。贰万伍仟贰佰壹拾肆整”及“另拉件接头按700个计算。大剧院抗浮锚杆按5元/个计算，共计1600个接头”，***对上述结算内容真实性无异议，可予认定。2.上述所认定的确认单中的工程量能否作为双方结算工程款的依据。***主张该结算单仅为临时性结算，故***在与***结算后于确认单中注明“已完工作量，作为春节前暂付依据，剩余未完成工作量待全部完成后再行增补”。一审法院认为，即使依***主张出具确认单时明确为暂时结算，但双方自2015年2月12日结算至今，未再进行过结算，***未提出需增补工程量，***亦未提供证据证明存在需扣减工程量的情形，且依***所标注内容可知确认单中所确认的工程量确为***已完成部分，若再以仅为暂时结算不能作为结算依据，怠于履行结算义务，拒付工程款，对承包人***而言显失公平，故该结算单所确认的工程量足以作为双方结算工程款的依据。案涉工程款可结合双方确认的工程量及约定的相关单价予以确定。***主张《承包协议》及《补充协议》所约定单价为***无违约情形时才能适用，***存在甩项工程等违约情形，但***对其抗辩主张未能提供证据予以证明，不予采纳。3.依据前述两张确认单所确定的工程内容及工程量，结合《承包协议》有关综合单价的约定“按整体结构整体地下室和大剧院上部结构部分580元/吨，青少年及妇幼活动中心地上部分38元/平方计”、“套筒接头7.5元/个，止水钢板7元/米”及《补充协议》中“大剧院地下室及上部结构原合同承包单价伟580元/吨，现调整为640元/吨，青少年活动中心承包单价不变，其余条款按原合同不变”的约定，第一张确认单中的工程款为3294907.2元（具体为青少年宫地下室钢筋：781.2T×580元/吨453096元、大剧院钢筋2306.53T×640元/吨1476179.2元、青少年宫地上建筑面积35636.5m×38元/平方13541872元、止水钢板米数1635m×7元/米11445元），第二张确认单中的工程款为202355元（具体为14.80标高套筒25214个×7.5元189105元、接头700个×7.5元5250元、锚杆1600个×5元8000元），工程款共计为3497262.2元。 三、关于已支付工程款金额的确定问题。一审法院认为，***提交的证据明细表系其单方制作，不符合证据形式要件，不予认定。领付款凭证、结算单、发放表、结算单中体现的款项为2015年5月至2016年1月期间所产生的工人生活费、工资等，领款人为钟保成、***等，而***主张的款项为2015年2月12日前的工程款，上述所支付款项无法体现与***之间的关联性。***所提交上述证据不足以认定其于2015年5月至2016年1月期间另行向***支付项目工程款216463元。故在***仅认可收到***工程款3080000元，***未能举证证明其另有支付工程款的情形下，***向***所支付的工程款金额应认定为3080000元。 一审法院对本案事实还作如下认定：***在与***设立的“实事集团福安大剧院项目部”员工***签订《承包协议》后，依约组织班组进行了施工。2015年2月12日，***与“实事集团福安大剧院项目部”员工***、***对已完成工程量进行结算，并出具工程量确认单两份，确认单中载明了***已完成的工程内容、工程量。另，《承包协议》履行过程中***总计向***支付工程款3080000元。 一审法院认为，首先，关于本案的法律适用问题。本案系民法典施行前，各方因建设工程施工合同的履行而引发的纠纷，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。其次，关于项目工程款清偿责任的承担问题。***为项目工程的实际承包人，“实事集团福安大剧院项目部”为其设立，***为其雇请的员工，故以“实事集团福安大剧院项目部”名义并由***作为代表人签订的《承包协议》，实质应认定为***与***所签订，因该《承包协议》而产生的相关法律责任应由***承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，本案中***与实事公司签订的《内部承包合同》实质为借用资质的挂靠合同，该《内部承包合同》无效；***承包项目工程后，将其中部分分项工程分包予没有资质的个人***，其与***签订《承包协议》亦无效。但基于案涉项目工程大剧院、妇幼活动中心等已验收并实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，***可基于《承包协议》向***主***工程款。如前述所析，项目工程款总金额为3497262.2元，***已支付3080000元，尚余工程款金额为417262.2元，***应向***支付该尚余工程款。至于实事公司应否承担项目工程款的清偿责任问题。***在签订《承包协议》时，已明确知悉***与实事公司的挂靠合同关系，合同的磋商、订立、结算等均与***或其项目部员工进行，故承包协议的相对方为***，而非实事公司。依据合同的相对性原则，实事公司无需对基于承包协议而产生的工程款承担清偿责任。再次，关于项目工程款利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息计付标准可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因中国人民银行贷款基准利率这一标准自2019年8月20日起取消，故工程款利息计付标准自2019年8月20日起应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于工程款利息支付时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定，《承包协议》约定“在工程主体结顶一个月内支付至已完成全部工程量的80%；二次结构、主体验收合格后一个月内支付已完总工程量款的90%，余款待竣工验收三个月内全部付清（不超过2016年3月份）”，因***未能举证项目工程的具体竣工验收时间，承包协议已明确了工程款余款的付款时间不超过2016年3月，故可认定2016年3月31日为应付款时间，本案工程款利息可从该日起计付。***有关工程款利息的诉讼请求，超出部分，依法予以调整。最后，有关***、实事公司主张的因实事公司已进入破产清算程序，应将本案移送至受理破产案件的浙江省温岭市人民法院审理及***应直接申报债权而不应提起诉讼的抗辩问题。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”规定，本案系在浙江省温岭市人民法院裁定受理对实事公司的破产清算申请前已受理，不属于应向受理破产申请的人民法院移送的情形，一审法院依法对本案行使管辖权并无不当。***在实事公司被裁定进入破产清算程序后，是否要撤回此前已提起的诉讼并向管理人申报债权，系属***的权利选择，他人无权干预。综上所述，***的诉讼请求，依据充足部分予以支持，依据不足部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、***应于本判决生效之日起七日内向***支付工程款417262.2元及赔付利息损失（以工程款417262.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2016年3月31日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计至工程款清偿之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8808元，由***负担6739元，由***负担2069元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”，一审法院受理本案系在浙江省温岭市人民法院裁定受理对实事公司的破产清算申请前，不属于应向受理破产申请的人民法院移送的情形，一审法院依法对本案行使管辖权并无不当。 根据各方当事人均无异议的事实，可确认实事公司在承包项目工程后，与***签订了《内部承包合同》，该《内部承包合同》约定由***负责项目工程的施工，自担盈亏，承担项目工程相关税费，并向实事公司支付管理费用等，而实事公司负责管理及收取固定比例管理费用，故应认定该《内部承包合同》实为***借用实事公司资质的挂靠合同。***明确其承包项目工程并设立“实事集团福安大剧院项目部”，“实事集团福安大剧院项目部”系其为了对外进行活动所设立，实际由其管理负责，***、***、***为项目部工作人员，故以“实事集团福安大剧院项目部”名义并由***作为代表人与***签订的《承包协议》，实质为***与***所签订，因该《承包协议》而产生的相关法律责任应由***承担。 ***与实事公司签订的《内部承包合同》实质为借用资质的挂靠合同，该《内部承包合同》无效；***承包项目工程后，将其中部分分项工程分包予没有资质的个人***，其与***签订《承包协议》亦无效。但因案涉项目工程大剧院、妇幼活动中心等已验收并实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，***可基于《承包协议》向***主张支付剩余工程款。 2015年2月12日，***与“实事集团福安大剧院项目部”员工***、***对已完成工程量进行结算，并出具工程量确认单两份，确认单中载明了***已完成的工程内容、工程量。因工程量确认单系经***与***项目部工作人员***、***结算后出具，各方当事人对其真实性均认可，故一审法院认定该份确认单中能体现双方结算时真实意思表示的部分内容可作为结算工程款的依据，据此确定***应支付***的工程款共计为3497262.2元，并无不当。 ***主张其于2015年5月至2016年1月期间另行向***支付项目工程款216463元，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，其应对此承担相应的举证责任。因***在一、二审过程中所举明细表、领付款凭证、结算单、发放表等证据，均无法体现与***之间的关联性，***应承担举证不能的责任，该项主张不能予以支持。因***仅认可收到***工程款3080000元，且***未能举证证明其另有支付工程款，应认定***向***所支付的工程款金额为3080000元。据此，一审法院认定项目工程款总金额为3497262.2元，***已支付3080000元，尚余工程款金额为417262.2元，***应向***支付该剩余工程款，系属正确。 另，***上诉主张***中途停工退场，导致实事公司无法在2016年3月份完成结算进行支付，并且***的起诉已超过诉讼时效。因***对此示予举证，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定，根据《承包协议》约定的工程款余款付款时间不超过2016年3月，认定2016年3月31日为应付款时间，本案工程款利息从该日起计付，并无不当。***的该项上诉主张，亦不能予以支持。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。***与***所签订的建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。项目工程款总金额为3497262.2元，***已支付3080000元，尚余工程款金额为417262.2元未予支付，***应承担相应的还款责任。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；被上诉人实事公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席审理和判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8808元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　彦 审 判 员　孙　雯 二〇二二年十二月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。