浙江某某建设有限公司、中房集团瑞安房地产开发有限公司等一般取回权纠纷再审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省高级人民法院 民事判决书 （2022）浙民再111号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中房集团瑞安房地产开发有限公司，住所地浙江省瑞安市玉海街道明珠大厦3幢2**2–3层。 法定代表人：张棪清，该公司董事长。 诉讼代表人：**，该公司破产管理人（浙江光正大律师事务所、******计师事务所）负责人。 委托诉讼代理人：***，上海光盛大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈炯然，浙江光正大律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路159号2306室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江合一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江合一律师事务所律师。 一审原告：实事集团建设工程有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 诉讼代表人：**，该公司管理人（***师［杭州］事务所、浙江台温律师事务所、天健会计师事务所［特殊普通合伙］［联合团队］）负责人。 委托诉讼代理人：***，***师（杭州）事务所律师。 申诉人中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称中***公司）因与被申诉人浙江**建设有限公司（以下简称**建设公司）、一审原告实事集团建设工程有限公司（以下简称实事建设公司）一般取回权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（以下简称温州中院）于2020年2月26日作出的（2019）浙03民终7242号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2021）33000000349号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2022）浙民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官***、检察官助理**出庭。申诉人中***公司的委托诉讼代理人***、被申诉人**建设公司的委托诉讼代理人**、一审原告实事建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”据此，取回权的标的物为债务人占有但不属于债务人所有的财产，权利基础为所有权、他物权或者法律规定的其他权利，其实质是物的返还请求权。由于法律并未对案涉履约保证金特别规定取回权，当事人是否享有取回***照取回权一般规定来认定。二审判决认定**建设公司、实事建设公司享有取回权，适用法律有误。一、二审判决认为“案涉履约保证金的担保性质决定中***公司对该款享有占有权而未取得所有权”不当。1．货币占有即所有，案涉履约保证金转移后中***公司即取得所有权。货币是具有高度替代性的种类物，占有和所有合一，货币一旦转移占有，所有权即转移。银行账户是货币占有的表现形式，除特定专用账户外，一般应以银行账户判断货币权属。案涉履约保证金汇入中***公司账户，中***公司即取得该款项的所有权。2．履约保证金的担保性质并不当然导致所有权保留。债权担保方式有多种，并非所有担保都构成担保物权，担保人也并非必然保留担保物的所有权，担保的性质、效力及担保物的权属应当依据双方约定和法律规定来确定。案涉款项为履约保证金，用于担保合同履行。作为非典型担保方式，法律并未对其性质、效力等作出明确规定，也未规定作为担保物的货币所有权当然保留归于担保人。中***公司和实事建设公司在双方施工合同中只是约定工程验收达标后退还履约保证金，该“退还”与债权请求权并不矛盾。案涉履约保证金的担保性质并不表示担保人实事建设公司即当然保留该款项所有权，进而排除货币“占有即所有”规则的适用。二审判决认为“案涉款项担保性质决定中***公司仅享有占有权未取得所有权”不当。3．案涉履约保证金未特定化，不构成动产质押。货币质押后可转移占有而保留所有权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八十五条规定，货币质押除订立质押合同、转移占有外，还须货币“特定化”，使货币由种类物变为实现特定用途的“特定物”，去除其流通属性。“特定化”要求货币能够被识别区分，既不与出质人其他财产混同，又能独立于质权人财产。而案涉履约保证金汇入中***公司普通账户，与账户内其他资金混同，并未独立于中***公司其他财产；该普通账户内资金可自由进出、流通，案涉履约保证金事实上也在流转，并未退出流通领域。而且，款项进入中***公司账户后即被该公司实际控制并自由支配使用，实事建设公司对该款完全丧失控制权。因此，案涉履约保证金并未“特定化”。担保法司法解释第八十五条列举的作为特定化形式的“保证金”，是指保证金账户等与“特户、**”类似的方式。有关保证金的约定属于质押合同范畴，并非合同之外的特定化要件；**在款项支付时注明“保证金”也不能产生特定化效果，均不构成上述规定中的“保证金方式”。二审判决认为“履约保证***证金的方式已经将货币特定化”不当。案涉履约保证金并未以“保证金方式”特定化，担保人实事建设公司未能保留该款项所有权，**建设公司对该款项不享有取回权。二、二审判决支持中***公司偿还案涉履约保证金等量价值货币，于法无据。1．取回权本质是物的返还请求权，因标的物灭失而消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称破产法司法解释（二））第三十二条规定，债务人占有的他人财产毁损、灭失的，获得保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人可以取回保险金、赔偿金、代偿物，除此之外只能以普通破产债权或共益债务清偿，不能行使取回权。本案中，中***公司收取案涉履约保证金账户内的资金灭失，并无证据证明有符合条件的保险金、赔偿金、代偿物，实事建设公司、**建设公司无法行使取回权。且两公司主张行使取回权是基于案涉履约保证金“特定化”构成质押而保有所有权，该取回权的基础是保证金“特定化”，其要求偿还等量价值货币本身与款项“特定化”也相矛盾。2．对资金灭失是否存在过错不影响权利性质。取回权因标的物灭失而消灭，由此产生损害赔偿请求权等债权请求权，当事人对资金保管是否妥善，对资金灭失是否存在过错，并不影响该请求权的性质。二审判决以中***公司对案涉履约保证金未予妥善存管，由此产生的不良法律后果不应由无过错方实事建设公司、**建设公司承担为由，认定两公司享有取回权，难以成立。 中***公司申诉理由除与抗诉意见一致外，另补充称：案涉履约保证金中300万元汇入中***公司交通银行账户后被用于支付该公司对外应付的测绘费用、工程款以及归还职工借款等，其余7206135.58元汇入中***公司农业银行账户后被用于支付桩基工程款、往来款等，因此，中***公司收取案涉履约保证金的账户均用于一般日常结算，并非保证金专用账户，不具有特定化的功能。请求撤销二审判决，维持一审判决。 **建设公司辩称：一、本案不适用货币“占有即所有”规则。担保法司法解释第八十五条规定明确，债务人或者第三人将金钱以特户、**、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。在特户、**、保证金已移交占有的情况下，如果适用货币“占有即所有”规则，债权人对款项就不能优先受偿，这与上述司法解释规定相矛盾，故本案不适用货币“占有即所有”规则，应适用上述司法解释的特殊规定。二、抗诉机关和申诉人对担保法司法解释第八十五条规定理解有误。抗诉机关和申诉人认为保证金必须以特户或**方式才能特定化，仅仅约定为保证金并不构成款项特定化。但是，担保法司法解释第八十五条是将特户、**、保证金三者作并列规定，之后还用“等”字兜底特定化的形式。如果将保证金理解为特户或**的话，那么该条单独列举保证金的特定化形式就没有任何意义。换言之，根据该司法解释规定，约定保证金也是一种特定化的形式，保证金特定化并不一定要以设立特定账户为必须。三、抗诉机关认为标的物灭失情况下，获得的赔偿金、保证金、代偿物尚未交付或者已经交付但能与债务人财产相区分的，才可以行使取回权。货币作为一种种类物的物权，也是动产，如果灭失，获得的赔偿金、保证金、代偿物可以取回。案涉履约保证金虽因中***公司转移而灭失，但之后又被该公司从其他地方转回，代偿物在金额、数量上可以区分，根据破产法司法解释（二）第三十二条规定可以优先取回。四、案涉履约保证金虽被中***公司占有，但其没有所有权，无权使用。实事建设公司、**建设公司对该款项被挪用并无过错，不应承担相应后果。五、案涉履约保证金即使不能由实事建设公司、**建设公司行使取回权，也属于共益债务，应当优先支付。中***公司被裁定受理破产申请后，根据企业破产法的规定，管理人有权决定解除合同或者继续履行，并通知对方当事人。由于此时涉案工程项目尚未竣工验收，实事建设公司、**建设公司应中***公司管理人要求，在瑞安市人民政府的协调下，为防止工程烂尾损害购房者利益及可基于合同约定顺利收回保证金，同意继续履行合同，最终完成扫尾工程后，于2017年配合完成了工程竣工验收。根据企业破产法第四十二条第一项“人民法院受理破产申请后发生的，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务”的规定，案涉履约保证金为共益债务，中***公司应当予以返还。何况，案涉工程在竣工验收后以每平方米均价近3万元出售了96套房屋，实事建设公司、**建设公司继续履行合同，配合工程竣工验收实际上维护了所有债权人的利益，如案涉履约保证金被中***公司的所有债权人分配，于情于理都不公平。请求再审维持二审判决。 实事建设公司陈述称，该公司已经法院裁定受理破产申请，公司管理人认可本案**建设公司对中***公司的债权受让于实事建设公司，实事建设公司已经退出该债权债务关系。请求再审根据查明事实，依法判决。 实事建设公司、**建设公司向浙江省瑞安市人民法院（以下简称瑞安法院）起诉请求：一、确认实事建设公司与中***公司于2012年5月3日签订的《**新区D-2地块项目建设工程施工总承包合同》（以下简称《D-2地块承包合同》）合法有效；二、判令中***公司继续履行《D-2地块承包合同》第十一条4．（3）项约定，直接将合同履约保证金10206135.58元返还给债权受让人**建设公司；三、诉讼费用由中***公司承担。一审中，实事建设公司、**建设公司明确第二项诉讼请求为：判令中***公司继续履行《D-2地块承包合同》第十一条4．（3）项约定，直接将合同履约保证金10206135.58元从破产财产中优先返还给债权受让人**建设公司。 瑞安法院一审认定：2011年11月，实事建设公司与中***公司签订《建设工程施工合同》，约定中***公司将瑞安市**新区D-2地块项目发包给实事建设公司施工。2012年5月3日，实事建设公司与中***公司签订《D-2地块承包合同》，约定中***公司将瑞安**新区D-2地块项目除中***公司直接分包工程以外所有施工内容发包给实事建设公司承包施工，合同总价为150000000元；承包人向发包人提供履约担保金10000000元，其中40％为工程质量履约保证金，20％为工期履约保证金，15％为安全文明施工履约保证金，15％为管理人员和机械设备到位履约保证金，10％为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金，工程竣工验收通过、工程和工程资料移交后一个月内，发包人扣除应扣罚款的违约金后，退还剩余履约保证金。后因工程预算造价变化，实事建设公司与中***公司约定增加保证金206135.58元。实事建设公司于2011年11月15日向中***公司账户（开设在交通银行温州瑞安支行）交付保证金3000000元，于2012年7月19日向中***公司账户（开设在中国农业银行股份有限公司瑞安支行）交付保证金7206135.58元，共计10206135.58元。2016年2月4日，实事建设公司已完成项目主体工程、景观工程，已基本达到毛坯验收条件。2016年6月17日，有关部门对涉案工程进行预验收，并提出整改意见。2017年3月9日，涉案工程通过竣工验收，同月27日，竣工验收备案。2016年11月4日，瑞安法院受理申请人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司对中***公司的破产清算申请。同年12月7日、28日，该院先后两次指定中***公司管理人。2017年1月24日，实事建设公司向中***公司管理人申报包括上述履约保证金在内的债权13112051元。2017年6月7日，实事建设公司与**建设公司签订《债权转让协议书》，约定实事建设公司将其对中***公司享有的包括上述履约保证金在内的全部债权即13112051元转让给**建设公司。当日，实事建设公司和**建设公司将上述转让事宜通知中***公司管理人。之后，中***公司管理人确认上述履约保证金为普通债权。**建设公司提出异议，认为履约保证金属优先受偿范围。中***公司管理人于2018年9月19日向**建设公司送达《债权核查异议答复函》，告知后者可于收到答复函之日起15日内起诉。实事建设公司于2018年9月20日收到该答复函。 瑞安法院一审认为，破产债权确认纠纷是指债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及债务是否应予偿还等内容发生争议引发的诉讼。中***公司自2016年11月4日起进入破产程序。实事建设公司向中***公司管理人申报债权，认为案涉履约保证金应优先受偿，中***公司管理人确认该履约保证金应属普通债权，双方就案涉履约保证金是否作为优先债权发生争议而引发本案诉讼，因此，本案案由应认定为普通破产债权确认纠纷。实事建设公司与中***公司订立的《D-2地块承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。实事建设公司于2016年2月4日完成涉案工程主体结构施工，已履行完毕合同主要义务，故认定其已履行完毕《D-2地块承包合同》。中***公司辩称该合同已解除，不予采纳。履约保证金作为特殊动产的货币，占有即为所有，除非货币已特定化。担保法司法解释第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、**、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。案涉履约保证金由实事建设公司交付至中***公司一般账户，仅在转账时标注为履约保证金，交付账户在外观及功能上均未特定化，导致该款项与账户内资金混同，不符合特定化的要求，实事建设公司对该款已丧失所有权，仅享有要求返还的债权请求权。履约保证金亦不属于工程款优先受偿权范围。因此，实事建设公司对案涉履约保证金仅享有普通债权。退一步讲，即使案涉履约保证金符合特定化要求，实事建设公司对其享有取回权，因该款在中***公司破产申请受理前已不存在，权利人客观上也无法行使取回权。实事建设公司要求优先返还案涉履约保证金，缺乏事实和法律依据，不予支持。实事建设公司将案涉履约保证金债权转让给**建设公司且已通知中***公司管理人，故该债权应由**建设公司享有。该院于2019年9月10日作出（2018）浙0381民初14800号民事判决：一、确认实事建设公司与中***公司2012年5月3日签订的《D-2地块承包合同》有效；二、确认中***公司欠**建设公司履约保证金10206135.58元；三、驳回实事建设公司、**建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费83036元，由中***公司负担。 **建设公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判中***公司将合同履约保证金10206135.58元从破产财产中优先返还给**建设公司或发回重审；一、二审诉讼费用由中***公司承担。 温州中院二审认定，2017年7月27日，涉案工程竣工验收备案，同时对一审认定的其他事实予以确认。 温州中院二审认为，首先，关于案涉履约保证金是否属共益债务问题。依据企业破产法第四十二条规定，人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。案涉履约保证金系实事建设公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中***公司支付，并在建设工程竣工验收合格后，由中***公司负责返还的款项。**建设公司主张该保证金系共益债务于法不符，不予支持。其次，关于**建设公司对案涉履约保证金是否享有取回权问题。实事建设公司向中***公司缴纳案涉履约保证金时已注明款项性质为“履约保证金”，中***公司对该款项性质亦为明知，故款项的担保性质决定了中***公司对其仅享有占有权，并未取得所有权。中***公司辩称其享有对该履约保证金的所有权，不符合合同约定和法律规定，不予支持。担保法司法解释第八十五条对货币担保的特定化形式作出规定，明确保证金系货币特定化的形式之一。案涉履约保证***证金方式已将货币特定化。中***公司辩称其接收案涉履约保证金的账户系日常经营开销、收支账户，不具备特定化的属性，与上述法律规定不符，不予采纳。依据企业破产法司法解释（二）第二条、企业破产法第三十八条规定，**建设公司主张其作为财产权利人，对案涉履约保证金享有取回权，予以支持。中***公司收取案涉履约保证金后未予以妥善存管，不影响该保证金的权利归属，该不当行为产生的不利法律后果不应由无过错方即**建设公司承担。因此，**建设公司要求中***公司偿还与案涉履约保证金等量价值的货币，于法有据，予以支持。中***公司辩称该履约保证金已与账户内其他资金混同并灭失，**建设公司不享有取回权，缺乏事实和法律依据，不予采纳。一审判决主文第二项不属于**建设公司一审诉讼请求事项，予以纠正。另，因双方当事人争议焦点在于**建设公司对案涉履约保证金是否享有取回权，故本案案由应认定为一般取回权纠纷。综上，**建设公司上诉请求成立，予以支持。该院于2020年2月26日作出（2019）浙03民终7242号民事判决：一、撤销瑞安法院（2018）浙0381民初14800号民事判决；二、确认实事建设公司与中***公司2012年5月3日签订的《D-2地块承包合同》有效；三、中***公司于判决生效之日起十日内在破产财产中优先返还**建设公司履约保证金10206135.58元。一审案件受理费83036元、二审案件受理费83037元，均由中***公司负担。 本案再审过程中，中***公司提交该公司管理人2017年3月7日制作的《中房集团瑞安房地产开发有限公司财务分析报告》，用以证明管理人接管中***公司时公司各账户的余额情况。**建设公司、实事建设公司对该报告的客观真实性及效力均有异议，认为该报告系中***公司管理人单方制作，不能证明当时中***公司的账户及余额情况。 实事建设公司提交（2021）浙1081破申79号民事裁定书、决定书等，用以证明浙江省温岭市人民法院（以下简称温岭法院）已裁定受理该公司的破产清算申请。中***公司、**建设公司均无异议。 本院经审查认为，中***公司提交的财务分析报告系人民法院指定的中***公司管理人制作，**建设公司、实事建设公司虽对其客观真实性提出异议，但未提供足以推翻的反驳证据，可以作为本案证据予以认定。实事建设公司提交证据的真实性、合法性各方均无异议，予以确认。 **建设公司未提交新的证据。 再审对二审查明事实予以确认。另查明，2011年11月15日，实事建设公司瑞安分公司向中***公司尾号2717交通银行账户支付300万元，相应账户交易明细“传票业务摘要区”记载为“工程保证金”。2012年7月19日，实事建设公司瑞安分公司向中***公司尾号8451农业银行账户支付7206135.58元，相应账户交易明细“摘要”记载为“资金”。 中***公司管理人于2017年3月7日编制的《中房集团瑞安房地产开发有限公司财务分析报告》载明，中***公司尾号2717交通银行账户性质为“一般户”，尾号8451农业银行账户性质为“专用账户”；截至2016年10月31日，尾号2717交通银行账户余额为“零”，尾号8451农业银行账户余额为1295.19元。 2021年10月29日，温岭法院作出（2021）浙1081破申79号民事裁定，受理浙江屹立建设有限公司对实事建设公司的破产清算申请。同年12月31日，该院作出（2021）浙1081破79号决定书，指定***师（杭州）事务所、浙江台温律师事务所、天健会计师事务所（特殊普通合伙）（联合团队）担任实事建设公司破产清算一案的管理人。 2022年8月2日，实事建设公司向本院书面申请撤回对中***公司的起诉。 本院再审认为，实事建设公司在本案再审过程中申请撤回对中***公司的起诉，已经**建设公司、中***公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条的规定，本院予以准许。根据当事人的诉辩主张及抗诉机关的抗诉意见，本案争议焦点有三：一是案涉履约保证金是否已经特定化；二是二审判决以中***公司未尽妥善保管义务致案涉履约保证金毁损灭失为由，认定**建设公司因此有权向其请求返还等量价值货币是否正确；三是案涉履约保证金是否属于共益债务。 一、关于案涉履约保证金是否已经特定化问题 企业破产法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。该规定中的取回权实质上是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。在破产程序中，权利人依据该条规定行使权利的基础为民法上的所有权和其他财产权利。所有权人将债务人占有的财产中属于自己的物，通过行使取回权予以取回，是取回权行使的最常见形态。 本案中，实事建设公司支付的案涉履约保证金的属性为货币。货币作为一种特殊动产，流通性系其生命，且作为一种具有高度替代性的种类物和消费物，货币的特性一般表现为占有即为所有。银行账户是货币占有的一种表现形式，因此，除特定专用账户中的货币（如质押保证金、基金托管专户资金等）不能简单根据占有即认定所有，而应根据账户当事人对该货币的特殊约定及相关法律规定判断货币权属外，一般应以银行账户名称作为货币权属判断的基本标准。 **建设公司依据担保法司法解释第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、**、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，主张本案排除货币“占有即所有”规则的适用，认为案涉履约保证***证金名义进入中***公司账户后即已特定化，仅转移占有未转移所有，其有权行使取回权，应举证证明其汇入中***公司前述银行账户的案涉履约保证金已经特定化，能够与账户内其他资金独立区分。但从在案事实和证据看，首先，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。案涉履约保证金系分两笔分别汇入中***公司尾号2717交通银行账户和尾号8451号农业银行账户，根据中***公司二审提交的账户资金流水及再审提交的《中房集团瑞安房地产开发有限公司财务分析报告》，中***公司尾号2717交通银行账户为一般户，尾号8451农业银行账户虽为专用账户，但该账户存在与其他单位或个人之间大量如“往来款”、“交易费”等不同性质款项的往来，均非保证金专用账户。可见，中***公司上述银行账户均用于一般日常结算，并非特定专用账户，并不具有特定化的功能。其次，案涉履约保证金并未特定化。货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，但前述银行账户除有履约保证金进出外，还有中***公司其他款项和第三方的款项进出，款项性质涉及“采购款”“房款”“往来款”“还借款”等，与保证金业务没有对应关系，账户内资金完全混同，无法区分。因此，汇入前述银行账户内的案涉履约保证金亦无法认定已经特定化。再则，案涉履约保证金汇入中***公司银行账户后，实事建设公司即丧失了对款项的控制权。资金控制权作为认定货币是否转移占有的重要标志，通常也是所有权行使的重要表现形式。但双方施工合同中对实事建设公司支付履约保证金后享有的控制权并未作出约定。从实际情况看，案涉履约保证金进入中***公司银行账户后，实事建设公司即丧失了控制权。结合案涉履约保证金进入的银行账户均由中***公司用于日常结算的事实，案涉履约保证金应认定由中***公司实际控制并自由支配。实事建设公司、**建筑公司再审中亦确认，实事建设公司在案涉履约保证金进入中***公司银行账户后即丧失了对该款项的控制权。最后，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然记载为“保证金”，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。**建设公司仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。据此，**建设公司主张案涉履约保证金已经特定化，所有权尚未转移，其有权行使取回权，缺乏事实和法律依据，不能成立。 二、关于二审判决以中***公司未尽妥善保管义务致案涉履约保证金毁损灭失为由，认定**建设公司因此有权向其请求返还等量价值货币是否正确问题 破产法司法解释（二）第三十二条规定，债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。 如前所述，取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其所针对的是特定的财产或其替代物。因此，该特定的标的物存在是行使取回权的基础。就本案而言，基于所汇入银行账户内资金的日常进出，案涉履约保证金至中***公司进入破产清算程序时已经所剩无几。案涉履约保证金即使已经特定化，在其已经毁损灭失，且中***公司并未获得保险金、赔偿金和代偿物，而**建设公司主张可以作为替代物的中***公司等量价值货币与该公司其他货币财产又无法予以区分的情况下，依据破产法司法解释（二）第三十二条规定，**建设公司也只能行使债的损害赔偿请求权，无法再行行使物的返还请求权。二审判决认为中***公司应返还**建设公司等量价值货币，于法无据。 三、关于案涉履约保证金是否属于共益债务问题 企业破产法第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。该法第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；。．。．。．。”**建设公司主张中***公司在其破产申请受理后与实事建设公司间的施工合同尚未履行完毕，实事建设公司应中***公司管理人要求继续履行直至工程竣工验收，依据上述法律规定，案涉履约保证金系因中***公司管理人请求实事建设公司履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务，应当优先予以清偿。 本院认为，根据企业破产法上述规定，人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。如果管理人决定继续履行合同的，其在请求对方当事人履行合同的同时，也需要履行合同义务，由此产生新的债务即为共益债务。就本案而言，案涉履约保证金是实事建设公司为担保施工合同履行在中***公司破产申请受理前即已支付并由该公司负责返还，并非实事建设公司因后续履行配合中***公司进行工程竣工验收义务而对中***公司产生的新的对应债权，亦难谓中***公司在其破产申请受理后为全体债权人利益而负担的新的债务。因此，**建设公司主张案涉履约保证金属于共益债务，于法无据，不予支持。 综上，抗诉机关的抗诉意见及中***公司的申诉理由成立，对中***公司的再审请求部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律正确，但实体处理超出当事人诉讼请求；二审判决认定事实正确，但适用法律及实体处理不当，均予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十八条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 1、撤销浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终7242号民事判决和浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初14800号民事判决； 二、确认实事集团建设工程有限公司与中房集团瑞安房地产开发有限公司于2012年5月3日签订的《**新区D-2地块项目建设工程施工总承包合同》合法有效； 二、驳回浙江**建设有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费83036元、二审案件受理费83037元，均由浙江**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员** 审判员*** 二○二二年八月二十六日 书记员来益芸