无锡某某技有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4812号

上诉人（原审被告）：无锡***技有限公司，住所地无锡市菱湖大道180-18号。

法定代表人：郑磊。

委托诉讼代理人：浦勇刚，江苏金匮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月5日生，汉族，户籍地丹阳市，现住无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：秦琪，江苏行德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林飞玉，江苏行德律师事务所律师。

原审被告：郑磊，男，1965年5月17日生，汉族，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：浦勇刚，江苏金匮律师事务所律师。

原审第三人：江苏建鸣建设工程有限公司，住所地无锡市新吴区锡贤路130号。

法定代表人：吴福海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：莫丽燕，该公司员工。

上诉人无锡***技有限公司（以下简称景宣公司）因与被上诉人***、原审被告郑磊、原审第三人江苏建鸣建设工程有限公司（以下简称建鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2021）苏0214民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

景宣公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定***为实际施工人，属事实认定错误。1.***未能举证证明其与建鸣公司之间存在违法分包、非法转包关系，或者其借用建鸣公司的资质承建案涉工程，也未有景宣公司直接将工程发包给其的任何证据。2.景宣公司提供的付款凭证共计16446542.81元，多数直接支付给建鸣公司，仅有42万多元零星工程款直接支付给***，***未能提供其收到工程款的证据。3.***一审中提供的证明其为实际施工人的证据材料，大多为其单方制作或与其有利害关系的第三方共同制作，无法证明与案涉工程的关联性。4.***关于其收到工程款金额的陈述前后不一，即便根据其陈述，其也从未完整地收取景宣公司支付的工程款。5.案涉工程总造价高达1600多万元，但双方当事人之间既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，更无***收取与工程量相一致的工程款予以佐证，故法院不应支持***关于其为实际施工人的主张。二、一审在合同及法律依据不足的情形下判决支持***的诉请，属认定事实不清、适用法律错误。1.2016年5月28日的协议本质上属于景宣公司与建鸣公司之间有关工程结算的文件，郑磊、***分别代表景宣公司、建鸣公司签订协议。根据建鸣公司出具的《关于2016年5月28日的情况说明》，建鸣公司自2017年12月份开始因公司自身问题导致相关手续无法正常办理，因此才有该协议上没有建鸣公司盖章的情况。2.即便认定***为实际施工人，根据司法解释的规定，***仅能要求景宣公司在欠付工程款范围内承担责任。现案涉工程审定价为16803434元，景宣公司已付建鸣公司16021842.81元，欠付781591.19元，而***却要求景宣公司支付290万元（已付80万元）补偿款，其主张显然超过司法解释规定之范围。3.2016年5月28日的协议约定景宣公司自2016年10月起视收入情况逐步付款，事实是景宣公司近年来经济一直非常困难，几乎没有任何收入来支付补偿款，在***起诉前十天，景宣公司仍按约支付了10万元，故即使按照该协议，景宣公司也不存在违约行为。4.案涉补偿款主要基于利息原因而产生，2016年5月28日的协议约定月利率为2.5%，明显过高，超过LPR四倍的部分不应受法律保护。三、一审法院在举证责任分配上过分偏袒***，对景宣公司、建鸣公司苛以较多义务。1.景宣公司对建鸣公司如何组织完成施工义务并不十分清楚，根本无法提供充分证据证明***并非实际施工人。2.建鸣公司作为第三人，本案的诉讼结果与其并无直接利害关系，其本身并无更多的驱动力提供相关证据。3.根据谁主张谁举证的原则，***为证明其为实际施工人，应承担全部举证责任。

***二审辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序符合规范，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

郑磊二审述称：同意景宣公司的上诉意见。

建鸣公司二审述称：案涉工程由建鸣公司直接施工，不存在分包、转包情形，***并非实际施工人，***仅是参与了零星工程的施工，***在诉讼中提供的施工材料系其单方手写的记账凭证，无法证明真实性、合法性。关于补偿款的支付也应作区分处理，***仅能就其施工的零星工程主张相应金额的补偿款。

***向一审法院起诉请求：1.判令景宣公司、郑磊共同支付其欠付的款项2100000元；2.诉讼费用由景宣公司、郑磊共同承担。

一审法院认定事实如下：2010年7月5日，景宣公司与建鸣公司签订《建设工程施工合同》，约定由建鸣公司承包景宣公司办公楼工程，工程内容为施工图纸范围内的土建（不含二次装修）工程，合同价款为14111185.66元，合同采用固定总价合同，除合同约定的条款外，合同价款均不作调整；竣工结算审计报告出具后两年内，付清除质保金5%以外的余款，质保金在质保期满后、无质量后遗症一次性付清；质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。该合同及附件的承包人栏均加盖建鸣公司公章，并由案外人袁从兵在公章下方签字。2011年12月18日，案涉工程经竣工验收合格。2013年4月28日，江苏翔顺工程管理咨询有限公司对景宣公司办公楼工程出具《建设工程结算审核书》，审定价为16803434元，并备注“审计费施工单位支付80250元，建设单位支付61563元”。截至2014年1月20日，景宣公司共计支付工程款16446542.81元，其中直接支付给建鸣公司14021842.81元，最后一次向建鸣公司付款的时间为2013年9月6日；2013年7月1日、2014年1月20日共计交付给***金额为1924700元的票据，2014年1月20日银行转账支付给***500000元。

2013年6月28日，郑磊（景宣公司执行董事，建设方）与袁从兵、周军、***（建鸣公司代表）签署景宣公司各项工程款协商纪要，达成如下协议：一、景宣公司承诺本工程质保金最晚到2014年年底付清，在此基础上，之前景宣公司所签署的所有关于土建的拖欠工程款的利息承诺全部作废，建鸣公司不得以相关签署文件提出利息要求。二、本次付款景宣公司应支付2002670元，本次支付1600000元，余款402670元建设方承诺至2013年7月20日支付。三、本次付款景宣公司一次性把土方费、防水等其他零星工程款总计424700元一次性支付给***，由***提供相关发票。四、参加协商会议的人员签字确认后生效。协议下方由***、郑磊、袁从兵、周军签字。

2014年1月17日，景宣公司（甲方）与***（乙方）签订备忘录，明确“就甲方施工建设中及决算审计相关问题达成如下一致意见：1.甲方应补偿乙方工程款190000元（审计决算报告价格与实际发生的差额）。2.甲方按《施工合同》与实际发生的电费差价按如下方法结算（补偿）给乙方：【乙方提供的实际使用数据-《施工合同用》约定1.8元/度+10000元】-【甲方已代为支付的电费62334.7元】。3.根据甲方与建鸣公司2013年4月10日的《补充协议》，甲方应补偿支付给乙方审计费11455元。4.以上三项由甲方直接支付给乙方，由乙方开具发票。5.关于建设工程中其他施工单位应支付给乙方的配合费：（1）防水44306元；（2）门窗按审计价2170000元*2.5%=54250元；（3）消防按合同价1780000元*2.5%=44500-20000元=24500元；上述款项，甲方承诺由甲方负责向各施工单位追讨后交付乙方。6.关于建设工程中其他施工单位欠乙方的其他费用情况：（1）门窗脚手架延期使用费用23000元；（2）门窗电费13500元；（3）消防电费15300元；甲方承诺由甲方负责向各施工单位追讨后交付乙方。7.本备忘录一式二份，双方各执一份。”协议甲方一栏加盖景宣公司公章并由郑磊签字，乙方由***签字。

2016年5月28日，***与郑磊签订协议，约定：关于景宣公司与建鸣公司遗漏债务问题，经甲乙双方当事人***及郑磊友好协商，达成如下协议：一、经甲乙双方共同查阅，甲乙双方共同确认至2014年1月1日甲方尚欠乙方工程款2650000元，该款项于2016年9月30日前付清。二、经协商，确定所欠2650000元自2014年1月1日起，甲方每月为此补偿乙方所欠款总额的2.5%。计算周期至2016年9月30日，补偿总额2200000元。三、经双方协商确认：2014年1月1日以前所欠款项的补偿总额为700000元。四、补偿款总计2900000元，该款项甲方自2016年10月起视收入情况逐步支付给乙方。五、本协议内容为甲乙双方最终确认的债权债务关系，经甲乙双方当事人签字生效。协议落款处，甲方当事人一栏由郑磊签字，乙方当事人一栏由***签字。2018年10月13日，***在协议下方记载：2018年10月13日收到现金叁拾万元正。2020年1月24日，郑磊在协议下方记载：经核对，该协议应补偿款另有2600000元（贰佰陆拾万元整）未支付。2020年7月11日、8月24日、9月25日、12月4日、12月14日，郑磊通过银行分别向***转账100000元，共计转账500000元。

自2019年起，***多次通过短信、微信向郑磊催讨钱款。2019年1月16日上午11：28时，***询问“你好郑总：今年的资金怎样计划安排我的？我今年不同以往了，要请你费心帮忙安排了！”郑磊于2019年2月1日上午11：07时回复“老韩，我的钱还没到，我还在东台盯着搞，估计要小年夜了”。2019年9月24日晚上19：23时，***询问“你好郑总：节前你要安排一点给我啊”，郑磊回复“我也在逼他们，有钱一定安排你”。2020年12月10日下午13：09时，***询问“你好郑总，电话你是不接的，钱什么时候打给我？”郑磊回复“看明天吧”。次日晚上18：56时，***询问“郑总，今天不能打给我了吗”，郑磊回复“因为到账时间晚了，在公司账户转不出来”。

本案一审的争议焦点为：一、***是否为适格的原告；二、郑磊付款的行为能否认定债务加入，应否共同承担还款责任；三、案涉款项付款条件是否成就。

一审法院认为：

关于争议焦点一，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，应当根据双方举证情况认定事实的存在。本案中，应当认定***具备诉讼主体资格。理由：1.虽然景宣公司、郑磊辩称***系建鸣公司的代表，所有的协议、资料都是代表建鸣公司签订，但是对于该辩称意见未能提供任何证据证明。而建鸣公司在庭审中一直否认知道***的存在，也否认***与其公司有关系，但同时对于***为何能够参与处理景宣公司工程事宜，以及为何竣工、结算、协商付款等若干施工资料原件在***处，均无法给予合理的解释，甚至对景宣公司提供的在诉讼中形成、加盖建鸣公司公章的情况说明亦无法陈述形成的经过，足以证明景宣公司、郑磊所辩称的***系建鸣公司代表、均系代表建鸣公司签订协议的事实不成立。2.建鸣公司陈述景宣公司工程是与袁从兵合作承接的，所有施工人员是袁从兵组织、施工款项是袁从兵垫付，但是根据景宣公司、郑磊提供的两份袁从兵签字的情况说明来看，袁从兵在情况说明中不仅未主张其实际施工了案涉工程，反而明确表示“在景宣公司工程上也是履行公司行为，与我个人无关”，该陈述亦与袁从兵和***的通话中陈述的“我每次拿钱的时候就是个傀儡……在施工中我就是个傀儡我早说了……”相吻合，上述陈述明显与建鸣公司所称的内容相悖。因景宣公司、郑磊、建鸣公司在法院给予的举证期限内未能通知袁从兵到庭接受调查，应当承担举证不能的不利后果，故不能仅凭袁从兵的情况说明否认***实际参与工程施工的事实。虽然***提供的与袁从兵的录音无法证明经过袁从兵同意，但是该录音并未侵犯袁从兵的合法权益，且与***提供的其他证据相互印证，故不能据此否认录音的真实性。3.根据景宣公司、郑磊的陈述，以及***提供的证据，在案涉工程施工结束后，建鸣公司从未主动向景宣公司主张过工程款，也未再就工程事宜与景宣公司或郑磊联系，自2014年起均是***个人向景宣公司、郑磊催讨工程款，并以个人的名义与景宣公司或郑磊签订协议，景宣公司、郑磊也都是直接向***支付相关款项，足以证明2016年5月的协议是景宣公司与作为实际施工人的***之间直接形成的，景宣公司对于款项应当支付给***是明知的。综上，在***提交了充分证据的情形下，应当认定***依据协议主张双方约定的补偿款并无不当。

关于争议焦点二，郑磊不应承担共同付款义务。根据法律规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本案中，虽然相关协议是郑磊签订、部分款项也是由郑磊银行账户直接支付，但是郑磊系景宣公司的法定代表人，其签字系履行职务的行为，付款行为亦不排除代景宣公司支付的情形，现***仅以签订协议、付款的行为推断郑磊加入债务，但未能提供郑磊有过债务加入明确意思表示的相关证据，且庭审中郑磊对于债务加入并不认可，故应当由***承担举证不能的不利后果。

关于争议焦点三，景宣公司应当按照约定支付款项。2016年5月28日签订的协议是双方真实意思表示，虽然约定补偿款每月2.5%的计算标准超过银行同期贷款利率的四倍，但从协议内容可以看出，该补偿款并非是逾期支付工程款的利息，是因景宣公司长期拖欠工程款而对***进行的补偿，是双方根据实际情况约定的，且景宣公司从未对协议内容的合理性、有效性提出异议，并部分履行了协议的付款义务，故现在以此为由进行抗辩，法院不予支持。协议签订至今已逾五年，景宣公司仅支付了不足四分之一的款项，现***要求景宣公司支付剩余补偿款并无不当，法院予以支持。关于景宣公司提出的开票问题，案涉款项并非工程款，即使涉及开票问题亦与本案不属同一法律关系，如双方协商不成，权利人可另行主张。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、景宣公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***补偿款2100000元。二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取11800元、保全费5000元，共计16800元（已由***预交），由景宣公司负担（***预交的诉讼费用16800元由景宣公司向其直接支付，法院不再退还，景宣公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付）。

二审中，各方对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

二审中，景宣公司提供***涉诉的四份判决书，证明***起诉本案的真正目的是逼迫景宣公司将本应支付给建鸣公司的款项直接支付给***，以达到解脱自己被多家法院执行的目的。***称，景宣公司提供的判决书与本案无关。

二审中，建鸣公司称，其公司系案涉工程的实际施工人，内部由袁从兵组织施工，袁从兵与其公司没有签订劳动合同，其公司也没有为袁从兵缴纳社保，其公司扣除一部分税金（大概不到7个点）后将剩余工程款支付给袁从兵；***与其公司没有任何接洽，也不能代表其公司签订合同和进行结算。景宣公司称，2016年5月28日协议约定的每月2.5%是按照社会上通行的利息计算方式来确定的。***称，当时主体工程即将成为烂尾楼，景宣公司找其商量帮忙继续做上去，贷款下来会补偿其，其也是在外面借了钱把工程做下来的，付给外面的利息是三分，景宣公司同意按照每月2.5%补偿其。

本院认为：关于***是否系案涉工程实际施工人的问题，一审法院已作出详细论述，本院予以确认并不再赘述，景宣公司上诉对***的实际施工人身份不予认可，但并未提供充分的证据推翻，故本院不予采信。2016年5月28日协议明确约定“甲乙双方当事人***及郑磊友好协商”，落款处则由郑磊、***签字，郑磊系景宣公司的法定代表人，且景宣公司对郑磊系代表其公司签订协议不持异议，而建鸣公司明确***无权代表其公司，且景宣公司未能举证证明***有代表建鸣公司签订协议的权利外观，故2016年5月28日协议系景宣公司与***达成的协议，双方均应按约履行。关于协议约定的每月按欠款总额的2.5%补偿，景宣公司称每月2.5%系社会上通行的利息计算方式，何谓“社会上通行”，其未能作出明确解释，但至少可以说明在签订协议时其对每月2.5%的补偿款计算方式是认可的，且在本案诉讼前景宣公司从未对此提出异议，说明该约定符合当时的实际情况。故***依据2016年5月28日协议要求景宣公司支付剩余补偿款的诉请，应予支持，一审判决并无不当。

综上所述，景宣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人景宣公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘志江

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十二月二十日

书记员　　曹　蕾