原告何显保为与被告双强建司、县药司因建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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陕西省商南县人民法院

民 事 判 决 书

（2009）商民初字第132号

原告何显保，男，汉族。

委托代理人王亮，陕西秦东律师事务所法律工作者。

委托代理人何后胜，男，汉族，系原告何显保的堂弟。

被告商南县双强建筑工程有限责任公司（以下简称双强建司）。

法定代表人汪惠山，系该公司董事长。

委托代理人余秉瑛，男，汉族，系双强集团总经理。

被告商南县药材公司（以下简称县药司）。

法定代表人刘霞，系该公司经理。

委托代理人李明，商南县司法局148法律服务所法律工作者。

原告何显保为与被告双强建司、县药司因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告何显保及其委托代理人王亮、何后胜、被告双强建司的委托代理人余秉瑛、被告县药司法定代表人刘霞及其委托代理人李明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告何显保诉称，2004年底，我与二被告协商，县药司综合楼由我开发，双强建司将企业资质证借给我使用，我付给双强建司借证费65000元，建房所需资金及办理建房审批手续等费用均由我出资，房屋建起后县药司只要一楼一层房屋，其他房屋由我自主出售给县药司内部职工。我按约定筹资100余万元办理了建房验资手续，支付149680元办理了建房审批等相关手续，并完成了房屋基础工程。我把基础工程完成后，被告县药司以我没有房屋开发资质证为由，要求综合楼由双强建司开发，由我负责包工、包料、包资金、包施工，双强建司提取工程总造价的26%做管理费，并让我与双强建司补签了《建筑工程项目责任合同书》。我按约定为县药司建综合楼两幢，2007年10月17日我和二被告三方又签订了书面协议，约定下欠我的工程款由县药司付清，如不能按期付清，应承担同期贷款利息。2008年7月1日，我和二被告三方共同对两幢综合楼工程款进行了决算，工程总造价3349934.68元，被告双强建司提取870983.02元管理费后，应付给我工程款2478951.66元，因人工费、材料费涨价，县药司同意补给我10000元，但是，我至今仅领取工程款2009521.21元，诉讼中县药司又付给我40000元，对帐又找出我的一张60000元领款条，县药司仍欠我工程款369430.48元，应补给我的10000元至今也未补给我。

综上所述，县药司综合楼由我开发变更为由被告双强建司开发，我为综合楼开发办理审批手续等支出的149680元费用应由被告双强建司承担，双强建司应将此款支付给我。我与双强建司签订的《建筑工程项目施工责任合同书》，名义上是双强建司与其第三项目部签订的内部责任合同，但事实上是双强建司与我个人签订的工程转包合同。因为我并非双强建司的职工，双强建司分文资金不出，工程完全由我负责包工、包料、包资金、包施工，并且该合同违反多部法律禁止性规定，属无效合同，被告双强建司提取的管理费应向我返还。按照三方协议约定，县药司下欠的工程款及应补偿的材料涨价款，应由县药司向我付清。两年来，我无数次找二被告索要我应得的款项，二被告总是相互推诿，给我造成了严重的经济损失。为此，现起诉要求：1、确认我与被告双强建司之间的《建筑工程项目施工责任合同》无效；2、判令被告双强建司支付我办理建房审批等垫付费用149680元，返还提取的管理费870983.02元，共计1020663.02元；3、判令被告县药司支付下欠我的工程款及补偿款379430.48元，以及这些款项从竣工之日起至判决执行清结之日止的利息。

被告双强建司辩称，原告以我公司第三项目部负责人身份同我公司签订的合同，内容合法，属有效合同，应受法律保护，请法院依法予以支持。原告何显保起诉我公司，主体不适格，理由是我公司于2003年6月12日已由邢文平个人租赁经营，且约定邢文平在租赁期间对外所产生的一切建筑生产经营活动概由邢文平个人享有权利承担义务。原、被告所签订的商南县药司建筑工程项目施工合同也根本不存在分包、转包的问题，而是与原告以包工包料形式签订的内部施工管理合同，是建筑行业的一种通用管理方法。原告诉称提取的870983.02元管理费，这是合同约定的应收款，而承租人邢文平只提取了582270.40元，按照合同约定原告还欠288712.52元的管理费。原告提出149680元的工程前期垫付资金，所诉证据不足，工程前期费用建设方和我公司已向有关部门支付。原告称至今仅领工程款2009521.18元，与事实不符，县药司在实际结算清单中，应付原告工程款2478951.66元，原告实际领取工程款2295211.27元，另外，县药司工程监理雷云代何显保付工程款27902元，合计已领取2323113.27元，扣除保证金50000元后，实际下欠原告工程款105848.39元。原告在工程建设中无视合同约定，工程工期一延再延，给我公司造成了不良影响，应按合同约定按工程总造价日万分之二进行处理。综上所述，原告同我公司签订的县药司建筑工程项目施工合同完全合法，应当受到法律保护，原告起诉我公司主体不适格，人民法院应驳回原告的诉讼请求。

被告县药司辩称，我司综合楼由双强建司承建，并于2005年3月16日签订了建设工程合同。2005年6月6日双强建司与其第三项目部签订了施工合同，约定由第三项目部负责施工，第三项目部没能按期完工，我司于2007年10月17日与双强建司及其第三项目部负责人何显保三方签订未完工程协议书，约定2007年11月30日前完工，并约定剩余工程款超过20万元未付的，将2号楼一楼抵押给何显保。工程竣工后，三方于2008年7月1日进行工程决算，我司扣除保证金50000元和电费等费用后，只欠何显保工程款83477元，诉讼中我司又给付40000元，现我司只欠何显保工程款43477元，并非30余万元。我司与双强建司及其第三项目部签订的未完工程施工协议是合法有效的，所以，欠款应予支付，利息不予承担。

经审理查明，原告何显保系商南县建筑工程有限责任公司的农民合同制工人，具有房建叁级的项目经理资质。2003年5月21日，双强集团与邢文平签订了《商南县双强集团双强建筑工程有限责任公司租赁经营合同书》，合同约定：双强集团将其下属企业双强建司租赁给邢文平经营，邢文平为双强建司经理，租赁期限为2003年6月1日至2006年5月31日止，承租方在承租期内产生的债务由承租人个人负责清偿等。2003年7月，县药司向县计划局报告，申请立项建营业综合楼，同年8月4日和11月9日相继得到县计划局、县城乡建设局批准。县药司按照有关规定进行工程招标，双强建司中标。2005年3月6日县药司与双强建司签订《协议书》，约定：根据县药司院内实际情况，建南北两幢六层楼房，一层框架，二至六楼为职工住宅单元楼，根据县药司的现实经济状况，由双强建司先垫付前期费用承建，然后县药司把内部职工集资建房款收回拨给双强建司；楼层平均价，每平方米640元，二楼为平均基本价，三、四楼上浮15%，每平方米736元。签订该协议时双强建司一方有邢文平、唐双建、何显保参加。2005年3月10日，县药司与双强建司签订《建设工程施工合同》，合同约定：所建为框混结构六层，一楼为框架结构，二至六楼为住宅单元楼，建筑面积为3277.74m2，工程造价为118.556万元，每平方米造价361.70元，开竣工日期为2005年3月20日至2005年12月25日，工期280天，承包方式为包工包料，竣工验收合格后，工程款七日内付至合同价款98%，留2%为质量保修金，保修期满付清。4月8日何显保组织工人开始施工。5月21日，邢文平以商洛市全兴房地产有限责任公司商南分公司的名义与县药司签订了一份《补充协议》，补充协议约定：甲方（县药司）与商南双强建司于2005年3月6日签订的商南县药材公司营业综合楼工程建房协议书，由于情况变化，原合同条款中集资建房部分现改为由乙方（商洛市全兴房地产有限责任公司商南分公司）全权开发。甲乙双方于5月21日经充分协商在2005年3月6日所签协议基础上达成如下协议：废除原协议中集资建房价格，现定为每平方米销售价：二楼、五楼710元，三楼、四楼818元，六楼498元；今后凡发生与此楼新建工程内相关的税费由乙方提供；一楼按设计图纸施工，建成后所有权归甲方，补充协议还约定了其他内容。6月6日，邢文平代表双强建司（甲方），何显保代表第三项目部（乙方）补签了《建筑工程项目施工责任合同书》，合同约定：甲方将药材公司营业综合楼工程落实给乙方施工，开竣工日期为2005年5月1日至2006年3月31日；工程内容为土建、水、电安装（不含灯具、洁具主材）；工程范围：施工图纸及药司售房合同内建房标准的内容；管理费收入标准依据本合同工程总造价26%（含建筑税），工程实行包工包料责任制承包；工程全部竣工验收后付款98%，留2%作为保修金，待保修期满付清（此款留在药材公司管理），双方还约定了其他内容。该工程双强建司中标后就由何显保具体施工，施工过程中就将住宅单元楼陆续出售。邢文平于2006年1月携带工程款50余万元出走，至今下落不明。双强集团派员出面协调该工程建设有关事宜，县药司根据工程进度直接将工程款支付给何显保。何显保在施工过程中一再延期，县药司和双强集团多次督促，三方于2007年7月17日签订了《药司综合楼未完工程施工协议书》。协议书约定：”甲方（县药司）同意把综合楼一楼暂时抵押给丙方（施工项目负责人何显保）至甲方履行完本协议止；丙方必须在2007年11月30日前把未完工程全部竣工，未完工程费用由丙方自己垫资施工；甲方在楼房竣工验收后十日内付清工程款。如甲方不能按时付清工程款，且欠款超过20万元，甲方同意将2号楼一楼抵押给丙方至工程款付清；甲方如不能按期付清，承担同期贷款行息，不履行抵押和不付行息加罚欠款总额5%；乙方（双强集团）按原合同履行安全、质量等监管责任”等内容。协议签订后何显保继续施工。2007年11月24日，承包单位双强建司、双强建司第三项目部（工程项目经理何显保）填写了竣工报告，但该工程至今未经质检等部门验收，住宅单元楼住户均已将房屋装修入住，两幢楼的一楼一直被何显保锁着不给县药司交付，直到2009年5月县药司强行把门打开，将房屋出租。2008年7月1日县药司经理刘霞、双强集团总经理余秉瑛、双强建司第三项目部经理何显保等人参加对县药司营业综合楼工程进行决算，达成《县药司综合楼决算纪要》，该纪要主要内容为：按照双方核定”1#楼造价1696534.41元、2#楼造价1653400.27元，综合楼总决算价3349934.68元，应付何显保工程款2478951.66元，因人工费、材料涨价，甲方补给何显保1万元”。应付给何显保工程款总计为2478951.66元，何显保已从县药司和邢文平处领取工程款2227360元，另外，县药司代何显保支付钢材款120000元和人工费、材料费37902元，共计已付2385262元。

另查明，现何显保持有邢文平给其出具条据和有关部门的收款票据12张，共计金额149680元，分别为：1、2005年2月1日，邢文平收到何显保交的工程前期费用60000元；2、2005年2月1日交卫生费60元；3、2005年3月14日交县药司综合楼工程招投标有形市场交易服务费3300元；4、2005年3月14日交劳保费26740元；5、2005年3月14日交综合楼质检费4130元；6、2005年3月18日交综合楼市场管理费600元；7、2005年3月14日交综合楼基础设施配套费22600元（3张票分别是：9900元、9900元、2800元）；8、2005年3月14日交综合楼墙改费12250元（2张票分别是：3250元、9000元）；9、2005年10月24日邢文平从何显保处支取水泥款20000元。

上述事实经当庭举证质证，有以下证据证实：1、商南县劳动人事局商劳人发（94）349号文件及何显保的项目经理证，证实原告何显保系商南县建筑工程有限责任公司的农民合同制工人，具有房建叁级的项目经理资质；2、双强集团与邢文平签订的《商南县双强建筑工程有限责任公司租赁经营合同书》、商双强建发（2003）11号文件、企业法定代表人证书证明双强建司由邢文平租赁经营，汪惠山为双强建司董事长，邢文平为经理；3、《商南县药材公司关于兴建营业综合楼申请立项的报告》、《商南县城乡建设局关于对商南县药材公司营业综合楼工程规划定点的批复》、《商南县发展计划局关于下达县药材公司营业综合楼基建计划的通知》、《商南县药材公司关于申请药材公司营业综合楼邀请招标的报告》、《陕西省建设工程施工招标中标通知书》等文件，证明县药司营业综合楼建设报批招投标情况及双强建司中标的事实；4、2005年3月6日县药司与双强建司签订的《协议书》、2005年3月10日县药司与双强建司签订的《建设工程施工合同》，证明县药司营业综合楼工程由双强建司承建；5、2005年6月6日邢文平代表双强建司与何显保补签的《建筑工程项目施工责任合同书》，证明何显保是双强建司的第三项目部的经理，双强建司将县药司营业综合楼工程落实给第三项目部何显保施工，双强建司提取工程总价款26%的管理费；6、2006年7月1日县药司、双强集团、何显保三方签订的《药司综合楼未完工程施工协议书》，证明县药司在竣工验收后十日内付清工程款，如不能按期付清工程款，承担同期贷款行息；7、竣工报告及原、被告的陈述，证明县药司营业综合楼竣工时间为2007年11月24日，该工程未经验收，楼房已实际使用的事实；8、《县药司综合楼决算纪要》证明，应付给保显保工程款及补偿款共计2488951.66元；9、原、被告的陈述、2009年3月5日的对帐单、2005年12月2日何显保写的领款条等证据，证明何显保认可领取的工程款为2227360元的事实；10、原、被告的陈述、证人雷云、田基祥的证言、2005年10月29日雷云银行卡业务回单，商南何经理钢材计划，证明县药司于2005年10月29日代何显保支付12万元的钢材款；11、原、被告的陈述、雷云证言及雷云经手的商南县药司2#综合楼外欠款汇总单，证明县药司代何显保支付工程款37902元；12、何显保提供的12张票据，证明卫生费、邢文平所支的水泥款不属于工程前期费用，其他10张票据证明何显保支付了相关费用129620元。

本院认为，县药司经过招投标与双强建司签订的商南县药材公司营业综合楼《建设工程施工合同》合法有效，属有效合同。原告何显保只具有房建叁级的项目经理资质，不具备建设工程施工的招投标资质，也不具备建设工程施工合同的转包主体资格。何显保以双强建司第三项目部项目经理的名义与双强建司签订的县药司营业综合楼建筑工程项目施工责任合同，属内部施工责任管理合同，该合同没有违反法律效力性强制性规定，属有效合同，受法律保护，何显保请求确认无效，理由不能成立，本院不予认可。同样何显保要求双强建司返还提取的管理费870983.02元的请求理由亦不能成立，本院也不予满足。何显保持有的12张条据中，一张卫生费和一张邢文平的”暂支”条不属于办理房建手续的费用，其他10张条据虽是该工程前期费用和支付的相关费用，但是双强建司只是县药司营业综合楼工程的承建单位，并不是开发者，因此，何显保要求双强建司支付其垫付的149680元的费用，证据不足，理由不能成立，本院仍不予支持。何显保与县药司、双强集团签订的《药司综合楼未完工程施工协议书》和《县药司综合楼决算纪要》是在平等自愿的基础上达成的协议，属有效合同，当事人均应按约履行。决算纪要明确约定县药司应付何显保工程款2478951.66元，何显保实际领取2385262元，下欠93689.66元，留50000元质量保修金后，县药司尚欠何显保工程款43689.66元。原告何显保要求支付下欠工程款及补偿款37万余元，无事实依据，本院不予全部满足。原告何显保要求支付下欠工程款的利息及补偿款，符合合同约定，理由成立，本院予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（二）项之规定判决如下：

一、限被告县药司于本判决生效后十日内向原告何显保支付下欠的工程款人民币43689.66元及利息（利息从2007年12月5日起计算至给付清结之日止，按人民银行规定的同期贷款利率计算）；

二、由被告县药司于本判决生效后十日内支付给原告何显保补偿款人民币10000元；

三、驳回原告何显保要求确认其与被告双强建司签订的建筑工程项目施工责任合同无效，要求被告双强建司返还提取的管理费870983.02元及支付其垫付费用149680元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20050元，由原告何显保承担18908元，被告县药司承担1142元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

判决生效后，若一方不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条之规定，二年内向人民法院申请执行。逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。

审判长　：刘德清

审判员　： 李 哲

审判员　：殷晓静

二〇〇九年九月十日

书记员　：李胜利