原告何显保为与被告商南县药材公司、商南县双强建筑工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省商南县人民法院

民 事 判 决 书

（2010）商民初字第378号

原告何显保，男，汉族，陕西省商南县人，农民。

委托代理人笪祖明，男，系陕西智晖律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托代理人刘凯朋，男，系陕西为民法律咨询服务部法律工作者。代理权限为特别代理。

被告商南县药材公司（以下简称县药司）

住所地商南县城关镇长新路432号。

法定代表人刘霞，女，系该公司经理。

委托代理人陈族良，男，系陕西秦东律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托代理人李明，男，汉族，陕西省丹凤县人，居民。代理权限为一般代理。

被告商南县双强建筑工程有限责任公司（以下简称双强建司）

住所地商南县城关镇南坪路中段。

法定代表人汪惠山，男，系该公司董事长。

委托代理人汤勇，男，汉族，陕西省商南县人，系双强集团副总经理。代理权限为特别代理。

委托代理人余秉瑛，男，汉族，陕西省商南县人，系双强集团副总经理。代理权限为特别代理。

原告何显保为与被告商南县药材公司、商南县双强建筑工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，于2010年10月29日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，因案情复杂，经院长批准，延期审理6个月。于2011年4月8日公开开庭进行了审理。原告何显保及其委托代理人笪祖明、刘凯朋，被告商南县药材公司法定代表人刘霞及其委托代理人陈族良、李明，被告商南县双强建筑工程有限责任公司委托代理人汤勇、余秉瑛均到庭参加了诉讼。庭审后，因需要复核部分证据，而相关人员因故短期不能到庭作证，因而于2010年4月9日中止审理，与2010年8月18日恢复诉讼。本案现已审理终结。

原告何显保诉称：2005年3月6日，被告县药司与被告双强建司签订《协议书》，约定由双强建司承建南北两栋六层楼房，双强建司垫付前期费用，县药司通过内部职工集资收回建房款交付双强建司。2005年3月10日，县药司与双强建司签订《建设工程施工合同》，约定：建筑面积为3277.74平方米，工程造价为118.556万元，开竣工日期为2005年3月20日至2005年12月25日，工期280天，承包方式为包工包料，竣工验收合格后，工程款七日内付至合同价款的98%，留2%为质量保修金，保修期满付清。2005年4月8日，原告组织工人开始施工，6月6日，原告与双强建司补签《建筑工程项目施工责任合同书》，合同约定：甲方（双强建司）将药材公司综合楼工程落实给乙方施工，开竣工日期为2005年5月1日至2006年3月31日，工程内容为土建、水、电安装（不含灯具、洁具主材）；工程范围：施工图纸及药司售房合同内建房标准的内容；管理费收入标准依据本合同工程总造价26%（含建筑税），工程实行包工包料，损失自负；工程全部竣工验收后付款98%，留2%为质量保修金，待保修期满付清（此款留在药材公司管理），双方还约定了其他内容。该工程在双强建司中标后就由何显保具体施工，施工过程中因双强建司原因致使工程不能按进度实施。2007年7月17日，原告何显保与被告县药司及双强建司三方共同签订《药司综合楼未完工程施工协议书》，约定：甲方（县药司）同意把综合楼一楼暂时抵押给丙方（何显保）至甲方履行完本协议止；丙方必须在2007年11月30日前把未完工程全部竣工，未完工程费用由丙方自己垫资施工；甲方在楼房竣工验收后十日内付清工程款。如甲方不能按时付清工程款，且欠款超过20万元，甲方同意将2号楼一楼抵押给丙方至工程款付清；甲方如不能按期付清，承担同期贷款利息，不履行抵押和不付行息加罚欠款总额5%；乙方（双强建司）按原合同履行安全、质量等监管责任。协议签订后何显保继续施工。2007年11月24日工程竣工，双强建司与何显保填写了竣工报告。2008年7月1日，县药司、双强建司与何显保对县药司综合楼工程进行决算，达成《县药司综合楼决算纪要》，主要内容为：按照双方核定，两栋楼总决算价3，349，934.68元，应付何显保2，478，951.66元（已扣除管理费870，983.02元），因人工费、材料费涨价，甲方补给何显保1万元。二被告应付何显保工程款总计为2，488，951.66元，扣除何显保已领工程款2，109，521.08元，还应支付其工程款379，430.58元。此外，何显保垫付了前期工程费用149，680元，按约定应由县药司如数返还；因3年保修期已届满，县药司按约定应将预留的质量保修金66，998.69元返还给何显保。县药司拖欠工程款已构成严重违约，按照约定二被告应连带承担因未按期支付所欠工程款产生的同期银行贷款利息57，369.81元及因此产生的违约金18，971.50元，诉讼请求共计672450.58元。

被告县药司辩称：一、我公司与何显保之间没有法律上的建筑合同关系，其无权起诉我公司，请求法院驳回其诉讼请求。我公司综合楼建筑工程经过招标投标由双强建司承建，双方于2005年3月10日订立建设工程施工合同。何显保只是双强建司第三项目部负责人，他与双强建司之间为内部承包关系，与我公司没有合同关系，其要求我公司支付工程款于法无据，属诉讼主体错误，应依法驳回其诉讼请求。二、何显保所诉的具体项目及数额与事实不符。（一）原告要求支付的工程款数额379，430.50元与事实不符。2008年7月1日，我公司与双强建司及第三项目部负责人何显保三方对综合楼工程进行了决算，决算后我公司陆续支付了部分工程款。2009年3月5日对账后已付212.736万元，扣除我公司已支付的其他款项，现我公司仅欠43，689.66元。（二）原告要求返还前期费用及质量保修金显系错误，应予驳回。1、根据我公司与双强建司之间的合同，综合楼建设的前期费用由双强建司先行垫付，而我公司已将该笔费用支付给双强建司，何显保要求我公司返还前期费用系无理要求，不能支持。2、何显保要求我公司返还质量保修金错误。（1）要求返还66，998元数额错误。虽然合同约定按价款2%提取，但我公司实际仅提取5万元保修金。（2）该综合楼至今未验收，五年保修期未满，质量保修金不应返还。（3）即使返还保修金，按合同约定我公司也是返还给双强建司，而不是何显保。（三）原告要求我公司支付余下工程款利息及违约金应给予驳回。1、原告计算的余下工程款数额错误，与此相应计算的利息数额亦属错误。2、我公司按决算后数额通知双强建司及第三项目部（何显保）来领款，而其未领，故不属我公司拖欠，我公司不应承担利息。3、我公司与何显保之间无合同关系，亦未约定违约金，故何显保无权要求我公司支付违约金。三、若原告主体适格，则其在履行合同过程中延误工期，迟延交付房屋，应承担违约金和损失。根据我公司与双强建司所签协议，药司综合楼竣工日期为2005年12月25日，双强建司与第三项目部签订协议约定的竣工日期为2006年3月31日；但该日期届满仍未完工，经多次催促，为解决善后事宜，我公司才与双强建司及第三项目部签订《未完工程协议》，该工程于2007年11月24日才完工，但房屋未向我公司交付。该工程迟延竣工1123天，按合同约定的万分之二计算，应付我公司违约金5.5万余元。若计算至2009年6月3日我公司实际占有该综合楼之日，则应再付我公司违约金12万余元。综上所述，原告何显保诉讼主体不适格，且其要求与事实不符；若其主体适格，其违反合同约定，应向我公司支付违约金并赔偿损失，故应驳回其诉讼请求。

被告双强建司辩称：一、原告诉双强建司因县药司综合楼工程欠工程款负连带责任，其理由依法不能成立。（一）双强建司于2003年6月12日已由邢文平租赁经营，县药司综合楼工程属邢文平租赁期间所承建，由此产生的民事纠纷应由承租人邢文平负责。（二）何显保与邢文平所签《建筑工程项目施工责任合同书》，是邢文平租赁双强建司合同期内产生的合同关系。邢文平租赁期限为2003年6月1日至2006年5月31日，何显保与其所签施工责任合同期限为2005年5月1日至2006年3月31日。（三）何显保与邢文平所签施工合同时间为2005年6月6日，合同上只有邢文平与何显保双方签字，而无双强建司盖章，因此该合同权利义务应由邢文平与何显保双方承担，且工程款是县药司与何显保直接结算，故双强建司无连带责任。（四）何显保未与县药司签订建筑合同，故除非其取得邢文平或双强建司同意并授权，否则其无权起诉县药司。（五）本案为建筑工程施工合同法律关系，主体应为双强建司与县药司，而何显保与我公司之间属施工单位内部责任合同关系，与本案属两个不同的法律关系，不能合并审理。二、原告何显保诉我公司负连带责任理由不充分，账务不清，计算有误。（一）在县药司（甲方）、双强建司（乙方）、何显保（丙方）三方决算中，何显保已按工程总造价领取工程款90%以上，有领条为证。（二）何显保所诉前期费用149，680元与事实不符，实际为129，602元。票据中其中一项邢文平向何显保借水泥款2万元，属其个人行为，公司无票据，借条无公章。另一项卫生费是施工人何显保应负担的开支。该两项不能纳入前期费用，我公司不予认可。（三）在支付工程款过程中，县药司与何显保无视合同约定，绕开我公司直接交付工程款，支付过程我公司毫不知情，故原告所诉拖欠工程款与我公司无关。（四）按我公司与何显保之间合同约定，何显保应将县药司综合楼管理费870，983.02元交给我公司，邢文平已提取429，145.60元，何显保尚欠我公司管理费441，837.42元。三、邢文平与何显保之间所签项目合同合法有效，何显保未按约定履行，应承担违约责任。（一）双强建司取得县药司综合楼承建权后，与公司第三项目部负责人何显保签订了内部责任包工包料施工合同。何显保在施工过程中、工程决算中都是以双强建司第三项目部身份履行义务。（二）在履行合同过程中，县药司与何显保违反合同约定绕开双强建司进行工程款交付，损害了双强建司的合法权益，致双强建司遭受了巨大损失。（三）双强建司按合同约定积极履行了监督管理及必要的配合责任。（四）何显保施工中拖延工期多次违约，应承担不利的法律后果，我公司不承担连带责任。综上所述，本案中何显保与我公司签订的第三项目部施工合同合法有效，我公司应提取26%的工程管理费，何显保未依约支付，违反了法律规定，应承担违约责任，应驳回其要求我公司承担连带责任的诉讼请求。

经审理查明，2003年5月21日双强集团与邢文平签订《租赁经营合同书》，将其下属企业双强建司租赁给邢文平经营，期限三年，自2003年6月1日至2006年5月31日，合同对其他租赁事项进行了明确约定，并于2003年9月18日办理了法定代表人变更手续。2003年7月11日，县药司向商南县发展计划局申请立项建营业综合楼，同年8月4日和11月9日相继得到商南县发展计划局和商南县城乡建设局批准同意。县药司依照有关规定申请进行招标，经商南县建筑工程招标办公室招标，双强建司中标。2005年3月6日，县药司与双强建司签订对建筑施工事项进行初步约定的《协议书》，2005年3月10日，双方签订了《建设工程施工合同》，对药司营业综合楼工程施工具体事项及权利义务进行了详细约定，并于3月18日在商南县工商行政管理局办理了备案手续。原告何显保系具有房建三级资质的农民合同制工人，其欲从双强建司处承揽建设工程，早在05年3月6日就参与了县药司与双强建司之间《协议书》的签订，并着手准备该工程的施工。2005年6月6日，何显保以第三项目部名义与邢文平代表的双强建司补签了《建筑工程项目施工责任合同书》，将县药司营业综合楼施工工程确定由何显保包工包料承包，并约定了双方权利义务，县药司法定代表人刘霞亦在该合同上以鉴证人身份签字。2005年10月29日，何显保与邢文平、刘霞、雷云（工程监理）、汪忠朝（何显保的施工队钢筋班班长）一同前往西安市银丰物资有限责任公司（以下简称银丰物资公司）处购买药司综合楼所用钢材，首先赊购一车价值121，323元钢材后，由何显保的钢筋班长汪忠朝押运回商南。何显保获悉钢材价格将上涨，欲将工程所用其余钢材一次购回，但因携带资金不足，与刘霞、雷云协商后，由县药司先行向何显保垫付12万元，汇入雷云账号（因何无银行卡）。何显保向赵峰（银丰物资公司经理）谈妥第二车价值109，550元钢材购买事宜后，与雷云、赵峰一同到银行办理了所购钢材收付款手续，总额23.08万元。何显保随即安排汪忠朝将第二车钢材运回卸在县药司综合楼工地上，用于该建筑工程施工。此后，邢文平因故携款出走，至今下落不明，何显保至今亦未办理该12万元钢材款的垫资手续。邢文平出走后，导致工程停工。经县药司、双强建司、何显保三方协商，于2007年10月17日签订《药司综合楼未完工程施工协议书》。约定未完工程由何显保垫资继续施工，并对三方责任作了约定。但因何显保资金不足，致使工程延期。双强建司在解决工程善后事宜时，安排工程监理雷云对二号楼防水工程进行施工，何显保未提出异议，防水工程完工后结算，何显保支付施工费用37902元。截止2007年年底，何显保共拖欠县药司工地水电费8610.50元，已由县药司垫付。何显保还在施工过程中，先后两次向雷云借现金计8000元，用于支付拖欠的材料费和人工费，之后，相关债权人遂直接向县药司主张权利，为防止群众阻碍施工而扩大损失，县药司核实账目后代何显保支付了下列共计38，729元款项：1、向田军民支付综合楼上住户田基祥、杨鹏两家铝合金窗户款7969元；2、施工中欠杨志强砂石款13，760元；3、何显保向雷云借款8000元；4、欠刘鹏防盗门款9000元。2007年11月24日，双强建司与何显保填写了《竣工报告》但该工程至今未经质检部门验收。2008年7月1日，县药司、双强建司、何显保三方对县药司综合楼工程进行了决算，在《决算纪要》中确定：“总决算价3，349，934.68元，应付何显保2，478，951.66元，因人工费、材料费涨价，甲方（县药司）补给何显保1万元。”2008年11月3日，何显保以拖欠工程款为由，将县药司、双强建司诉至商南县人民法院。2009年6月3日，经商南县司法局148法律服务所法律工作者李明、余泽雷现场见证，县药司将何显保不予交付的综合楼一号、二号楼一楼库房打开，将库房内物品登记后提存，将库房占有使用。2009年9月10日，商南县人民法院作出（2009）商民初字第132号《民事判决书》，判决县药司支付何显保43，689.66元工程款及利息，另支付何显保补偿款1万元，驳回何显保其他诉讼请求。何显保不服提起上诉后，该案被发回重审，重审过程中何显保撤回起诉。2010年10月29日，何显保再次起诉，要求：1、县药司偿还欠付工程款379，430.58元，返还垫付的前期费用149，680元及质量保修金66，998.69元；2、县药司与双强建司连带共同承担因未依约向其支付工程款产生的同期银行贷款利息57，369.81元及因此产生的违约金18，971.50元，共计672，450.58元。

诉讼过程中，经本院组织三方当事人对账目逐一进行了核对，何显保对下列账目均无异议：1、何显保应领工程款2，488，951.66元（含补偿1万元）；2、何显保已领款2，109，521.08元；3、庭审中何显保又对2007年3月25日5526.40元及2005年11月7日6.5万元两笔领款事实予以确认，总计何显保已领款2，180，047.48元。何显保对质保金在本案中放弃诉权双方对下列事实仍有争议：1、县药司为何显保垫付12万元钢材款；2、县药司为何显保代付的总计85，241.50元款项：⑴付田军民铝合金材料、人工费7969元；⑵付水电费8610.50元；⑶付杨志强砂石款13，760元；⑷付何显保向雷云借款两笔共计8000元；⑸付刘鹏防盗门款9000元；⑹付雷云二号楼防水工程费用37，902元；3、何显保要求县药司返还垫支的工程前期费用149，680元，以12张票据证明：⑴2005年2月1日，何显保交给邢文平前期费用6万元；⑵2005年2月1日，何显保交卫生费60元；⑶2005年3月14日何显保交工程招投标有形市场交易服务费3300元；⑷2005年3月14日何显保交劳动保险费26，740元；⑸2005年3月14日何显保交质监费4130元；⑹2005年3月18日何显保交市场管理费600元；⑺2005年3月14日何显保交基础设施配套费22，600元，票据三张，分别为9900元、9900元、2800元；⑻2005年3月14日何显保交墙改费12，250元，票据两张，分别为3250元、9000元；⑼2005年10月24日邢文平从何显保处暂支水泥款2万元。共计672450.58元。

上述事实，经当事人举证、质证、法庭调查，有下列证据予以证实：

一、《租赁经营合同书》，证明邢文平于2003年6月1日至2006年5月31日租赁双强建司的事实；

二、《商南县药材公司关于兴建营业综合楼申请立项的报告》、《商南县城乡建设局关于对商南县药材公司营业综合楼工程规划定点的批复》、《商南县发展计划局关于下达县药材公司营业综合楼基建计划的通知》、《商南县药材公司关于申请药材公司营业综合楼邀请招标的报告》、《陕西省建设工程施工招标中标通知书》，证明县药司综合楼建筑工程依法申请立项审批及招投标后双强建司中标的事实；

三、《协议书》、《建设工程施工合同》，证明县药司与双强建司对药司综合楼建设施工事宜所作权利义务方面的约定；

四、《建筑工程项目施工责任合同书》，证明双强建司将药司营业综合楼分包给第三项目部（负责人何显保）并经县药司鉴证同意的事实，并证明双方之间的权利义务；

五、《药司综合楼未完工程施工协议书》，证明药司综合楼工程因未按期完工，县药司（甲方、建设方）、双强建司（乙方、承建方）、何显保（丙方、施工方）三方对未完工程施工约定的权利义务；

六、《竣工报告》与《见证书》及原、被告在庭审中陈述，证明双强建司、何显保共同于2007年11月24日填写了竣工报告，虽然该工程至今未验收、但实际已由县药司占有使用的事实；

七、《县药司综合楼决算纪要》，证明县药司、双强建司、何显保三方共同进行决算后确定应付何显保工程款数额为2，478，951.66元，县药司另外补给何显保1万元，共计2，488，951.66元的事实；

八、何显保领款、借款条30张，金额2109521.08元，何显保庭审中陈述除上述款项外，于2005年11月7日领款6.5万元和2007年3月25日领款5526.40元，承认共计领款2，180，047.48元的事实；

九、证人雷云、赵峰证言，刘霞在庭审中陈述，何显保购钢材计划单，2005年10月29日雷云银行卡业务回单（金额12万元），田基祥在该回单上的批注，以上证据共同印证了以下事实：2005年10月29日何显保在西安银丰物资公司购买钢材时，因资金不足，与同行的雷云、刘霞、邢文平协商后，由县药司为其垫资12万元，汇入雷云卡上，何显保所购钢材由其施工队钢筋班班长汪忠朝运回商南药司工地用于施工，何显保与雷云、赵峰共同到银行办理了钢材款支付手续（含该12万元），而事后何显保未予补办垫资领款手续的事实；

十、田基祥、杨鹏、田军民、陈邦良、杨志强、雷云、刘鹏证言，证明如下事实：施工过程中，何显保因资金不足，对应由其施工付款的铝合金窗户、防盗门、二号楼防水工程、以及应由其支付的砂石款及工地水电费未能正常结算清结，相关权利人逐向县药司主张权利，县药司为防止阻碍正常施工，代何显保支付了下列款项：1、向田军民支付铝合金安装工程款7969元；2、代何显保支付工地拖欠的水电费8610.50元；3、向杨志强支付砂石款13，760元；4、向雷云偿还何显保借支的用于支付材料、人工费的两笔借款共8000元；5、支付二号楼防水工程款37，902元；6、支付刘鹏防盗门款9000元；

十一、何显保提供的12张票据，除邢文平所支水泥款2万元、前期费用6万元两张白条，无其他证据佐证其真实性外，其他10张票据（金额69，680元）均为施工过程中何显保支出的相关费用。该项费用，经本院进一步核查落实，1、卫生费60元，系施工过程中的建筑垃圾所产生的费用，应由施工方承担。2、市场管理费600元没有行业规定和行业惯例，鉴于双方对此项没有约定，亦应由施工方承担。3、招投标市场交易费3300元，依照行业惯例发包方和施工方各承担50%。4、劳动保险费26740元、质检费4130元、基础配套设施费22600元、墙改费12250元，计66870元应由发包方承担。

上述证据，均真实可信，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，由此产生的债务应当清偿。县药司经过招标投标将营业综合楼建筑工程承包给双强建司，双方签订的《建设工程施工合同》应当履行。双强建司通过《建筑工程项目施工责任合同书》将该工程分包给何显保所负责的第三项目部，该合同亦应履行。上述两合同履行过程中因逾期未完工，三方通过《药司综合楼未完工程施工协议书》对各方权利义务进行了补充约定，按照该约定双强建司与何显保在施工完毕后于2007年11月24日填写并提交了《竣工报告》，随后三方于2008年7月11日对该工程进行了结算，债权债务关系明确，至今该工程款仍未付清。原告何显保要求县药司支付所欠工程款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其诉讼主体适格，县药司应在欠付工程款范围内对实际施工人何显保承担付款责任。诉讼中双方对账目逐一进行核对后，对何显保应领工程款2，488，951.66元（含补偿1万元）及何显保已实际领取2，180，047.48元均无异议，本院予以确认。双方对何显保借支的12万元钢材款及县药司代何显保支付的施工费用85，241.50元共计205，241.50元是否应从何显保剩余工程款308，904.18元中抵扣存在争议的问题。本院认为：1、关于县药司替何显保垫付的12ＸＸ材款。雷云、赵峰证言、汇款单据、钢材计划单已形成完整证据链予以证明，经本院依法复核，垫资事实清楚，证据充分，县药司主张从剩余应付工程款中抵扣，符合商业习惯，且不违反法律规定，应当予以支持；2、关于雷云所作二号楼防水工程款37，902元。有雷云证言、支出账目、双强建司副总经理余秉瑛签字及庭审中陈述相互印证证明，且该工程本属何显保施工范围，从施工到竣工何显保均未提出异议，该工程款从何显保应领数额中抵扣，并无不当，本院予以支持；3、关于县药司代何显保支付的材料款、人工费、水电费、借款共计47，339.50元。有田基祥、田军民、杨鹏、陈邦良、杨志强、雷云、刘鹏证言证明，账目清楚，证据充分，且该款项是在施工过程中发生，因何显保无力支付，权利人索要无果后直接向县药司主张，为防止工程拖延、损失扩大，县药司才在核实后予以代付，县药司主张从剩余应付工程款中抵扣，本院予以支持。剩余工程款103，662.08元，县药司按合同约定仅提取5万元保修金待保修期满后支付，未超出合同中约定的2%比例，且符合建筑行业惯例，亦不违反法律规定，本院予以支持。前述款项抵扣后，县药司应付何显保工程款53，662.62元（含补偿1万元），应当向何显保给付清结。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人县药司对实际施工人何显保负有法定付款义务；根据双强建司与何显保之间的《建筑工程项目施工责任合同书》约定，分包人双强建司对施工人何显保负有合同约定的付款义务。故在县药司不能付清该工程款时，双强建司应对何显保予以清偿，之后，有权依据其与县药司之间的《建设工程施工合同》向县药司主张权利。原告何显保要求县药司支付所拖欠的工程款利息的主张，符合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，亦符合《县药司综合楼未完工程施工协议书》中各方当事人之间所约定的第六、第七条，故其主张应当支持。利息的计算期限，根据上述规定及协议约定，应从竣工验收后十日开始计算。本案中工程未验收，但双强建司与何显保已于2007年11月24日提交《竣工报告》，根据双强建司与县药司在《建筑工程施工合同》第9页第3-5行（第13条第2段）的约定，视为2007年12月5日竣工验收已被批准，从该日起计算利息，利率按同期银行贷款利率计算。原告何显保要求县药司返还所垫付的工程前期费用149，680的主张，其中邢文平所支水泥款2万元和“前期费用”6万元，系白条，且无其他证据加以佐证，因邢文平下落不明，无法核实该款属邢文平个人借贷还是双强建司职务行为，是否存在重账现象，都无法一一核实，故本案不予涉及；其余69，680元系何显保履行合同施工过程中所支付的费用，经2011年9月28日商南县法院审委会讨论决定，对该笔账目进一步核对落实。合议庭人员通过对商南县城建局的工作人员调查后确认：1、卫生费60元不属于前期费用，系施工过程中，因建筑垃圾所产生的实际费用；2、招投标市场交易费3，300元，按惯例甲乙双方各负担一半，故药司应承担1，150元；3、劳动保险费26，740元，应由药司负担。4、何显保交给邢文平前期费用6万元系白条，因邢文平下落不明无法核实，且有重帐嫌疑，因而，本案不予涉及，由何显保另行解决。5、质检费4，130元应由药司承担；6、市场管理费600元没有规定和行业惯例，甲乙双方也没有约定，故应由何显保自负。7、基础配套设施费22，600元应由药司承担；8、邢文平从何显保处暂支水泥款2万元，无法核实，本案不予涉及，由何显保另行解决；9、有何显保交墙改费12，250元应由药司承担。以上合计66870元。原告何显保当庭放弃在本案中返还保修金，与合同约定相符，应在保修期满后主张返还保证金，本院予以确认。原告何显保要求二被告支付延期付款违约金的主张，因何显保延误工期在前，迟延付款在后，双方显然均有过错，故此项主张本院不予支持。被告县药司辩称其与何显保无合同关系的主张，与本案事实不符，故应驳回其支付工程款及利息的答辩意见，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定相悖，本院不予采信。县药司要求何显保支付，因延迟交付房屋而产生的违约金及损失，因仅属于答辩意见，而未构成反诉，故本案不予涉及。被告双强建司辩称，本案所涉及的合同文件系承租人邢文平租赁经营双强建司期间所发生，因而债权债务由邢文平个人负责的主张，与《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定不符；且租赁合同具有相对性，只在双强建司与邢文平之间有效，邢文平租赁期间的经营活动，理应由企业法人双强建司承担民事责任，故双强建司上述辩解不能成立。双强建司称邢文平与何显保所签《建筑工程项目施工责任合同》无公司盖章，故双强建司对该合同不承担责任的主张，因该合同虽未盖章，但当时邢文平为双强建司的法定代表人，且邢文平出走后双强建司参与了该未完工程的处理及竣工、结算事宜，视为双强建司以其行为对合同予以认可和履行，故其上述辩解不能成立。双强建司辩称何显保无权起诉县药司及两合同不能并案审理的辩解，亦与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定相悖，依法不能成立，本院不予支持。双强建司要求何显保支付所欠工程管理费及利息共计513，415.08元，因仅系答辩意见而未构成反诉，故本案不予涉及。

综上所述，何显保作为药司综合楼的实际施工人，有权起诉发包人县药司、转包人双强建司索要拖欠的工程款及利息。何显保施工中拖欠人工费、材料款导致工程长期延期，县药司为防止损失扩大，代其支付的相关费用，应由何显保负担，理应从何显保工程款中扣除。何显保施工中向县药司借款12万元购买钢材，虽未出具借条，但相关证据能够形成完整的证据链证明该笔借款事实，亦应从其工程款中扣除。何显保主张返还的“前期费用”，部分属于与案外人邢文平个人的经济往来，因其下落不明无法查实，本案不予涉及；其余在施工中发生的费用，本着实事求是公平公正的原则，结合建筑行业惯例，药司理应分担和全部承担。何显保质量保修金应按合同约定在保修期满后支付，诉讼中县药司暂扣质量保修金5万元的事实，待保修期满后双方按合同约定办理。本院予以确认。何显保要求二被告支付的工程款，扣除其已领部分、县药司代付部分、12万元购钢材借款以及其个人应承担和分担的前期费用外，余额为120532.68元（含补偿款1万元）。对该款项，县药司应当承担法定付款义务，在县药司不能偿付时，应由双强建司按照与何显保之间的合同约定，承担付款义务后，再向县药司依据合同主张权利。何显保要求二被告承担违约责任，因何显保未按合同约定进度按期完工，故其主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十二条第六项、第六十七条、第一百零九条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条之规定，判决如下：

一、限被告县药司于本判决生效后十日内向原告何显保支付所欠工程款53，662.68元（含补偿款1万元）及利息；向何显保返还垫付的前期费用66870元及利息。利息按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2007年12月5日计算至给付清结之日止；

二、被告县药司不能清偿上述款项时，由被告双强建司向原告何显保清偿；

三、驳回原告何显保的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的限期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11，986元，由原告何显保承担11，030元，被告县药司承担956元。

如不服本判决，可在收到判决书后十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

判决生效后，若一方不履行，对方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条之规定，两年内申请人民法院强制执行。逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。

审　判　长　：范进生

代理审判员　： 罗 俊

人民陪审员　：孙海成

二〇一一年十二月三十一日

书　记　员　： 何 卉