池州市城北建筑安装有限公司

池州市城北建筑安装有限公司、旌德海汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

安徽省宣城市中级人民法院

民事判决书

(2022)皖18民终932号

上诉人（原审原告、反诉被告）：池州市城北建筑安装有限公司，住所地安徽省池州市青峰路与翠柏路交叉处。

法定代表人：仇立生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桂娟，安徽天贵律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：旌德海汇房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县城西路与新桥路交叉处。

法定代表人：李军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毕大武，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。

上诉人池州市城北建筑安装有限公司（以下简称城北公司）、上诉人旌德海汇房地产开发有限公司（以下简称海汇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省旌德县人民法院（2021）皖1825民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城北公司上诉请求：1.撤销原审判决第三、四项；2.改判海汇公司向其支付违约金（以27500000元的75%减去8950000为基数，自2017年7月24日至2018年10月26日计15个月，按月利率2%计算；以27500000元的85%减去已支付的19981100元为基数，自2018年10月27日至2019年8月12日计9.58个月，按月利率2%计算；以27500000元的85%减去27825500元为基数，自2020年2月14日计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率的4倍计算）；3.驳回海汇公司的全部反诉请求。事实与理由：1.其主张逾期付款违约金有事实及法律依据。其一，有合同约定。无论是2016年9月28日还是2017年8月20日签订的合同，均明确约定了付款进度及逾期付款违约责任的计算标准。其二，有事实根据。海汇公司逾期付款是确定的事实，一审法院以其未履行开票的附随义务对抗海汇公司的及时付款义务，系属不当。2.一审法院酌定其承担5万元工期延期损失，无事实及法律依据。其一，海汇公司没有提举因城北公司原因导致工期延误的证据。其二，案涉工程在施工期间穿插了其他施工项目。其三，海汇公司有不按付款进度付款的违约行为。其四，案涉合同也没有延误工期违约责任的相关约定。

海汇公司辩称：1.其一审提举了监理报告等证据，足以证明城北公司逾期交付工程且未开具足额的发票构成违约。2.其公司未逾期付款。根据双方合同约定，双方工程款的10%即400多万元应当以房抵付，但城北公司仅购买了123万余元的房屋，剩余工程款未付是因为城北公司一直未履行购房义务。综上，请求驳回海汇公司的上诉请求。

海汇公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二、三、五项；2.判决城北公司继续履行合同，依约以房抵付工程款3035584.38元；3.判决城北公司赔偿因违约给其造成的经济损失3773088.95元，扣除其欠付的工程款1296360.36元及配合费299400元后，城北公司尚应支付2177328.59元；4.城北公司提供价税合计8016226.74元的增值税发票；5.城北公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.其一审提举的证据足以证明城北公司的违约行为给其造成租金等各项损失计3773088.95元，但一审法院仅判决城北公司承担50000元，明显失当。2.原判决第一项系属错误。其一，根据双方合同约定，海汇公司付款前，城北公司应当提供足额的增值税发票，故在城北公司提供足额的增值税发票前，其有权拒绝支付工程款。其二，根据合同约定，城北公司承诺购买项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），合计4270766.83元，以抵扣工程款。但城北公司仅实际履行了1235182元的购房义务，余下3035584.38元城北公司应当继续履行。①双方关于由承包方购买工程造价10%的商业和住宅是双方共同的意思表示，城北公司如不作出承诺，其不可能将工程交由城北公司施工。②其公司房源充足、房价明确，且城北公司可选择购买S-2楼剩余未销售房源，但城北公司并未遵守合同的约定，应当依法确认为违约行为。

城北公司辩称，1.一审法院关于房源单价无法协商一致、抵扣工程款的履行方式约定不明致难以履行的认定事实清楚。2.海汇公司上诉请求中的经济损失没有事实及法律依据。3.因海汇公司拖欠工程款未付，其公司的实际控制人叶坚广向海汇公司借款支付100万元，承担了高额利息。综上，海汇公司的上诉请求第2、3、4、5项均超过了一审反诉请求的范围，请求二审法院驳回海汇公司的上诉请求。

城北公司一审诉讼请求：1.判令海汇公司立即支付城北公司工程款4941781.83元及违约金(以27500000元的75%减去8950000元为基数，从2017年7月24日至2018年10月26日计15个月，按月利率2%计算；以27500000元的85%减去已支付的19981100元为基数，从2018年10月27日至2019年8月12日计9.58个月，按月利率2%计算；以30719110.57元减去27835500元为基数，从2020年2月14日计算至实际付清之日止，按照年利率4倍LPR计算);2.海汇公司立即支付城北公司配套费299400元;3.城北公司对其施工的旌德大市场项目S-2#楼、新桥嘉苑B1、B2#楼工程折价或者拍卖、变卖所得款项在第1、2、3项诉请范围内享有优先受偿权。4.海汇公司承担本案律师费、诉讼费用、保全费用、保全保险费用。

海汇公司反诉请求：1.判令城北公司赔偿因其未提供税票的违约行为造成的经济损失936098.33元；2.判令城北公司赔偿因其逾期竣工交房的违约行为给海汇公司造成的租金损失2836990.62元；3.本案反诉费由城北公司承担。

一审法院认定事实：城北公司成立于2005年6月17日，经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程、地基基础工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、防水防腐保温工程、建筑幕墙工程、消防设施工程等；取得了建筑业企业资质证书。2016年9月6日，海汇公司（甲方）与城北公司（乙方）签订《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》1份，约定乙方承包甲方旌德大市场施工项目，项目总建筑面积约47000㎡，其中住宅为6F+1框架结构，建筑面积约17700㎡，市场主体为3层，局部为5层框架结构，建筑面积约29400㎡。承包内容：按图纸施工包含主体结构、外墙保温、外墙涂料，门窗工程、水电安装、安装工程除消防工程以外的安装工程，但智能化系统以及电梯等设备安装不包含在内。甲方另行发包和指定分包的工程：消防工程、智能化系统、室外附属工程及室外景观工程、电梯设备及安装。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包文明、包安全、包验收。工期要求：项目分三期施工，第一期工程为S2地块商业（即案涉旌德大市场S-2#楼项目），建筑面积27000㎡，第二期工程S2地块住宅（即案涉新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼项目），建筑面积8000㎡，第三期工程S1地块，建筑面积12000㎡。工程计价方式：按“价税分离”的原则计取工程造价。工程总造价=工程造价（优惠后的税前造价）+税金。工程款付款时间和比例：按工程完成量的70%拨付工程款，第一次付款节点为主体结构封顶，第二次付款为第一次付款的次月，每月25日乙方提报月工程进度款申请表给甲方，甲方核批后次月15日左右拨付；每期工程竣工验收合格交付后付至85%，余款待工程办理结算后扣除5%质保金后在半年至一年内付清。甲方每次付款前，乙方必须提供增值税专用发票，否则甲方不予支付。另乙方承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照甲方销售价。质量保证金在工程质保期结束后无息退还（其中装饰、安装工程质保期为两年，屋面防水五年）。即两年后质保金除扣除屋面防水费用10元/㎡后无息归还乙方，五年后再无息退还屋面防水质保金。甲方另行发包的项目，乙方统一管理，统一组织验收以及竣工资料的备案由乙方统一收集整理并提报；分包项目的配合费按分包合同的总价的2%由分包方计取给乙方。2016年9月28日，海汇公司（发包人、甲方）与城北公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定海汇公司将旌德大市场S-2#楼主体结构、外墙保温、外墙涂料、门窗工程及水电安装工程发包给城北公司施工，工期总日历天数为300天，签约合同价暂定27500000元，价格形式为可调价；付款周期：按工程完成量的70%拨付工程款，第一次付款节点为主体结构封顶，第二次付款为第一次付款的次月，每月25日乙方提报项目工程进度款申请给甲方，甲方核批后次月15日左右拨付，工程竣工验收合格交付后付至85%，余款待工程办理结算后扣除5%质保金后在半年至一年内付清。质保金在工程质保期结束后无息退还，其中装饰安装工程质保期限为2年，屋面防水5年，即两年后质保金扣除屋面防水费用10元/平米后无息退还给乙方，五年后再无息退还屋面防水质保金。专用条款中未约定因承包人原因导致工期延误的违约责任。旌德大市场S-2#楼工程于2016年12月1日开工，于2017年7月23日完成主体结构封顶，于2017年7月27日就主体分部工程进行验收，于2018年8月11日就土建施工内容进行了初步验收，于2018年10月28日整体竣工验收合格。

2017年7月25日，海汇公司（甲方）与城北公司（乙方）签订《补充合同》1份，就2016年9月6日签订的《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》达成补充协议，约定S2地块工期（即案涉新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼项目工期）：240日历天（开工日期以监理单位出具的工程开工令之日起计，计划时间为2017年8月10日，主体封顶2017年11月10日，因甲方导致的工期延误，则工期相应顺延）；工程造价及付款比例：1、工程暂定价1000元/㎡，建筑面积8000㎡，合计工程总造价约800万元（工程竣工后按实计算）；2、工程主体封顶付工程总造价的40%即320万元，主体验收合格后付工程总造价的10%即80万元，外脚手架拆除付工程总造价的15%即120万元，工程单体竣工验收合格后付工程总造价的10%即80万元，余款待工程办理决算后扣除5%质保金在半年内付清（办理竣工决算从工程竣工验收之日起三个月内）”。另约定钢材、砼下浮5%。2017年8月20日，海汇公司（发包人）与城北公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定海汇公司将新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼主体结构、外墙保温、外墙涂料、门窗工程及水电安装工程发包给城北公司施工，工期总日历天数为240天，签约合同价为6000000元，价格形式为可调价；付款周期见补充合同，质保金在工程质保期满无息退还，工程保修期为24个月。专用条款中未约定因承包人原因导致工期延误的违约责任。新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程于2017年9月6日开工，于2019年10月22日整体竣工验收合格。其中，B-1#楼工程于2018年4月16日就主体结构分部工程进行验收，B-2#楼工程于2018年5月23日就主体结构分部工程进行验收。2018年5月18日，海汇公司（发包人）与城北公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定海汇公司将旌德大市场S-2#楼室外供电工程中的表前外电工程发包给城北公司施工，开工日期为2018年5月18日，竣工日期为2018年7月18日，合同工期总日历天数为60天，合同价款为1400000元。2019年8月13日，安徽宏安工程咨询有限公司就旌德大市场S-2#楼（1-7#单体建筑）围墙内土方开挖及回填、主体施工、一层地面、水泥砂浆楼面、隔墙、内墙水泥砂浆、外墙水泥砂浆粉刷、公共卫生间防水、屋面、楼梯间栏杆、护窗栏杆、变形缝；室内水电安装、外电部分电缆及配电箱安装工程出具《工程结算审核报告书》，记载“本次审核增值税税率按照合同签订时间确定即11%，因建设单位支付工程款时间点的不同，税额调整由建设单位自行调整”，审定工程造价为30191392.04元，其中税金2991939.76元（2493026.14元+65363.83元+106584.11元+130202.99元+3725.69元+193037元），瓦屋面、平屋面面积共8708㎡；另根据《补充协议》钢材及商品砼返还5%的约定，审核钢材及商品砼返还价为527718.53元。2019年11月27日，安徽宏安工程咨询有限公司就旌德大市场项目（S-2#楼）保温、油漆施工项目出具《工程结算审核报告书》，记载“本次审核增值税税率按照合同签订时间确定即11%，因建设单位支付工程款时间点的不同，税额调整由建设单位自行调整”，审定工程造价为3119205.18元，其中税金309143.39元。2021年1月22日，安徽宏安工程咨询有限公司就新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼土建、装饰、安装工程出具《工程结算审核报告书》，审定工程造价为8869348.08元，其中税金878944.4元（492918.22元+321607.69元+39305.06元+25113.43元），坡屋面、平屋面面积共1374.99㎡。2021年2月7日至8日，海汇公司与城北公司确认分包项目的配合费按2%计算为299400元。2021年7月12日，海汇公司向城北公司发函，记载截止2021年6月底，海汇公司就S-2#楼大市场工程已付工程款27835500元，城北公司已开具27081000元的发票；海汇公司就S-2#楼大市场涂料工程已付工程款2633182元，城北公司已开具1660000元的发票；海汇公司就新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程已付工程款7287200元，含以房抵扣工程款723182元，城北公司已开具5740000元的发票；要求城北公司将剩余发票足额提供给海汇公司。2021年8月31日，城北公司与安徽天贵律师事务所签订《委托代理合同》，城北公司委托该所律师担任其与海汇公司建设工程施工合同纠纷案的委托诉讼代理人，约定基础代理费为50000元，按实际收取的工程款及违约金金额的3%向乙方支付风险费。2021年9月3日，城北公司向该所支付50000元。2021年9月6日，城北公司具状一审法院。2021年9月30日，海汇公司提起反诉。诉讼中，双方确认海汇公司已支付工程款37865882元（含以房抵款），城北公司先后按11%的税率提供12762000元工程款的增值税专用发票、按10%的税率提供13319000元工程款的增值税专用发票、按9%的税率提供8400000元工程款的增值税专用发票。

一审法院认为，海汇公司与城北公司签订的案涉《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》《建设工程施工合同》《补充合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法、有效，对合同双方当事人具有约束力。一、关于案涉工程款的计算方式及支付情况。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方约定案涉工程款按“价税分离”的原则计取，即“工程总造价=工程造价（优惠后的税前造价）+税金”；安徽宏安工程咨询有限公司亦采用上述方式审核旌德大市场S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程的工程款并出具3份《工程结算审核报告书》，明确按合同签订时间确定增值税税率为11%，旌德大市场S-2#楼主体施工、室内水电安装、外电部分电缆及配电箱安装等工程审定工程造价为30191392.04元，其中税金2991939.76元；旌德大市场S-2#楼保温、油漆施工工程审定工程造价为3119205.18元，其中税金309143.39元；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程审定工程造价为8869348.08元，其中税金878944.4元。钢材及商品砼返还价527718.53元不属于工程造价。故案涉工程税前造价为37999917.75元（30191392.04元+3119205.18元+8869348.08元-2991939.76元-309143.39元-878944.4元）。双方确认海汇公司已支付工程款37865882元（含以房抵款），城北公司先后按11%的税率提供12762000元工程款的增值税专用发票、按10%的税率提供13319000元工程款的增值税专用发票、按9%的税率提供8400000元工程款的增值税专用发票，以上税金共计3169098.86元[（12762000元÷111%×11%）+（13319000元÷110%×10%）+（8400000元÷109%×9%）]；城北公司尚欠3384882元（37865882元-12762000元-13319000元-8400000元）工程款的增值税专用发票，按双方确认的2021年7月12日（海汇公司向城北公司发函催要发票之日）应缴税率9%计算税金为279485.67元（3384882元÷109%×9%）。故海汇公司已付工程款中含税前造价34417297.47元（37865882元-3169098.86元-279485.67元），尚有税前造价3582620.28元（37999917.75元-34417297.47元）未支付，按“工程总造价=工程造价（优惠后的税前造价）+税金”的计算方式及双方确认的目前应缴税率9%计算，海汇公司目前尚有工程总造价3905056.11元[3582620.28元+（3582620.28元×9%）]未支付。二、关于剩余工程款应如何支付及海汇公司应否承担违约责任的问题。旌德大市场S-2#楼工程于2018年10月28日竣工验收合格，其中围墙内土方开挖及回填、主体施工等工程款于2019年8月13日结算，保温、油漆施工项目工程款于2019年11月27日结算；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程于2019年10月22日竣工验收合格、工程款于2021年1月22日结算。根据案涉合同约定，除屋面防水费用100829.9元[10元/㎡×（8708㎡+1374.99㎡）]目前尚未达到付款期限外，其他款项均已达到付款期限。虽然2017年7月25日双方签订的《补充合同》中未约定屋面防水费用，但该合同系对2016年9月6日《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》的补充，而非变更，《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》中约定的屋面防水费用条款仍对新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程有效。《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》明确记载“屋面防水”质保期为五年，而卫生间楼面防水、墙面防水、厨房防水等均不属于“屋面防水”，该部分费用已达到付款期限。1.双方合同约定“甲方每次付款前，乙方必须提供增值税专用发票，否则甲方不予支付”。但支付工程款属于建设工程合同中的主要义务，而提供发票并非主要义务，两者不具有对等关系，海汇公司不能以城北公司未履行提供发票的义务为由拒绝履行合同的主要义务即支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(五)项规定:“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”双方关于“乙方承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照甲方销售价”的约定中并未明确用以抵扣工程款的具体房源、房价，虽经协商,双方就抵付工程款部分的房源、单价等不能达成一致意见，故应认定双方对此条款履行方式约定不明确，难以履行。从有利于实现合同目的的角度出发，对城北公司主张要求海汇公司支付工程款3804226.21元（3905056.11元-100829.9元）的诉讼请求，予以支持。城北公司亦应按照双方约定向海汇公司提供价税合计7189108.21元（3804226.21元+3384882元）的增值税专用发票。2.根据双方上述约定，且城北公司庭审中自认实际履行过程中均是海汇公司先付款、城北公司后开票，故在城北公司未依约出具增值税专用发票的情况下，海汇公司未支付剩余工程款的行为并不构成违约，不应向城北公司承担违约责任。且双方在案涉合同中未约定保全保险费、律师费的承担问题。对城北公司主张要求海汇公司支付违约金及保全保险费、律师费的诉讼请求，本院不予支持。三、关于钢材及商品砼返还价、配合费的支付问题。双方案涉合同中虽未约定钢材及商品砼返还价、配合费的付款期限，但钢材及商品砼返还价已于2019年8月13日经双方审核确认为527718.53元，配合费于2021年2月7日至8日经双方结算确认为299400元。经城北公司催要，海汇公司应及时支付上述款项。故对城北公司主张要求海汇公司支付钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元的诉讼请求，予以支持。四、关于优先受偿权问题。根据案涉工程的竣工验收时间、结算时间及双方合同约定，应付未付的3804226.21元工程款中，旌德大市场S-2#楼工程质保金（已扣除屋面防水费用）应于工程竣工验收合格后两年内即2020年10月28日前支付，其余围墙内土方开挖及回填、主体施工等工程款应于结算后一年内即2020年8月13日前支付，保温、油漆施工项目工程款应于结算后一年内即2020年11月27日前支付；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程质保金（已扣除屋面防水费用）应于工程竣工验收合格后两年内即2021年10月22日前支付，其余工程款应于结算后半年内即2021年7月22日前支付。自上述海汇公司应当给付建设工程价款之日起至城北公司起诉之日即2021年11月8日，均未超过行使建设工程价款优先受偿权的法定期限，故对城北公司就应付未付工程款3804226.21元行使建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，予以支持。但优先受偿的范围仅限于建设工程价款，故对城北公司就钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元主张优先受偿的诉讼请求，不予支持。五、关于未足额提供增值税专用发票的损失问题。本案中，城北公司确实存在未按约定及时足额向海汇公司提供案涉工程款增值税专用发票的行为。但海汇公司因城北公司未足额提供增值税专用发票而造成的损失尚未实际发生，应待实际发生后另行主张权利。故对其主张要求城北公司赔偿其损失2836990.62元的反诉请求，不予支持。六、关于是否存在延误工期及损失问题。双方合同约定旌德大市场S-2#楼工程的工期为300天，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程的工期为240天。旌德大市场S-2#楼工程自2016年12月1日开工，应于2017年9月27日完工。新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程自2017年9月6日开工，应于2018年5月4日完工。但旌德大市场S-2#楼工程至2018年8月11日才就土建施工内容进行了初步验收，B-2#楼工程于2018年5月23日才就主体结构分部工程进行验收，均已超过了合同约定的期限,城北公司存在延误工期的行为。城北公司辩称其主体封顶时间即为承包工程的完工时间。但除主体工程外，城北公司还承建了旌德大市场S-2#楼工程的公共卫生间防水、室内水电安装等工程，以及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程装饰、安装工程,故城北公司该抗辩意见不予采纳。海汇公司以案涉工程整体竣工验收时间主张城北公司延误工期。但案涉工程中的消防工程、智能化系统、室外附属工程及室外景观工程、电梯设备及安装并非城北公司承建，上述工程亦影响整个工程的竣工验收时间，对其该主张不予支持。双方案涉合同中均未约定因承包人原因导致工期延误的违约责任。海汇公司亦未提供证据证明因城北公司延误工期给其造成的具体损失。但城北公司确实存在延误工期的行为，结合案涉合同标的等情况，酌定城北公司赔偿海汇公司损失50000元；对海汇公司主张过高的损失部分，不予支持。综上所述，城北公司主张要求海汇公司支付3804226.21元工程款并就其承建的旌德大市场S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；要求海汇公司支付钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元的诉讼请求，予以支持。城北公司主张的其他诉讼请求，不予支持。海汇公司主张要求城北公司赔偿延误工期损失50000元的反诉请求，予以支持。海汇公司主张的其他反诉请求，不予支持。城北公司应向海汇公司提供价税合计7189108.21元的增值税专用发票。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条、第九条、第十七条、第十九条第一款、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、池州市城北建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向旌德海汇房地产开发有限公司提供价税合计7189108.21元的增值税专用发票，旌德海汇房地产开发有限公司于收到发票之日起十日内向池州市城北建筑安装有限公司支付工程款3804226.21元，池州市城北建筑安装有限公司就其承建的旌德大市场S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、旌德海汇房地产开发有限公司应向池州市城北建筑安装有限公司支付钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元；三、池州市城北建筑安装有限公司应向旌德海汇房地产开发有限公司赔偿延误工期的损失50000元；以上二、三项相互抵扣，旌德海汇房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向池州市城北建筑安装有限公司支付钢材及商品砼返还价、配合费合计777118.53元；四、驳回池州市城北建筑安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回旌德海汇房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71860元，由池州市城北建筑安装有限公司负担33070元，旌德海汇房地产开发有限公司负担38790元；本诉保全费5000元，由池州市城北建筑安装有限公司负担2300元，旌德海汇房地产开发有限公司负担2700元。反诉案件受理费18490元，由旌德海汇房地产开发有限公司负担18240元，池州市城北建筑安装有限公司负担250元；反诉保全费5000元，由旌德海汇房地产开发有限公司负担4930元，池州市城北建筑安装有限公司负担70元。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

二审中，对尚未办理以房抵付工程款一节，海汇公司的意见为：尚应以房抵付工程款的数额总计为3035584.38元，房源可在S-2楼剩余未销售房源任城北公司选择，房价按一、二、三楼的单价即6000元/㎡、4000元/㎡、2900元/㎡分别计算；城北公司的意见为：总抵付房款按原判决数额减去3000000元计算，房价按2600元/㎡计算。

本院认为，本案的争议焦点为：1.海汇公司尚欠城北公司的工程款数额如何确定；2.海汇公司应否向城北公司承担逾期付款违约金；3.海汇公司主张城北公司承担因违约造成的各项损失3773088.95元有无事实及法律依据；原审判决酌定的工期逾期违约金数额是否适当。

关于争议焦点1。海汇公司上诉请求第2项内容虽超出其一审诉请范围，但实质上又包含在其第3项上诉请求范围之内，故仍属于一审的裁决范围，应予审查。经审查，双方对原判决认定的尚欠工程款总额3804226.21元及钢材商品砼返还价527718.53元、配合费299400元均不持异议，故该节争议的关键为海汇公司请求以房屋抵付工程款总额10%的理由能否成立。审查认为，案涉合同约定“乙方承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵付工程款，房价参照甲方销售价”，该约定虽表述为城北公司单方承诺，但实际内容是附加双方当事人另行签订购房合同以期达成以房抵付工程款的权利和义务，并明确房源双方商定；且购房合同系双务合同，能否顺利履行依赖双方当事人的意愿及共同配合。本案审理过程中，经一、二审法院协调，双方对总抵付房款、房屋单价等仍不能协商一致该条款难予实际履行，故从合同目的的实现角度出发，本院对海汇公司该节上诉主张不予采纳。

关于争议焦点2。根据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，双方签订的《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》第八条明确约定“甲方（海汇公司）每次付款前，乙方（城北公司）提供增值税发票，否则甲方不予支付”，故在城北公司未开具足额的增值税发票前，海汇公司有先履行抗辩权。根据本案业已查明的案件事实，海汇公司尚欠的工程款数额低于城北公司未开具增值税发票的数额，故海汇公司逾期付款并不构成违约，城北公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点3。依据《合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。海汇公司该部分主张包括未开具发票损失、工期逾期损失两部分。其一，关于未开票导致的损失936098.33元问题。经审查，海汇公司计算的该部分损失分为多交税及滞纳金，所提供的计算表为其单方制作，所举电汇凭证、收款收据、增值税发票等不能证明系其直接损失，本院不予采信。且如上所述，因城北公司未足额开票的行为，海汇公司享有拒绝付款的抗辩权利，故城北公司亦受有逾期付款的损失，即便海汇公司受有损失，两项抵销后，海汇公司向城北公司主张损失违反公平原则，本院不予支持。其二，关于工期逾期违约责任问题。案涉S-2#楼、B-1#楼、B2#楼工程逾期系属事实，虽然海汇公司存在另行发包和指定分包的事实，但在案证据不能证明工期延误系海汇公司单方面原因，故城北公司作为承包方亦应当承担违约责任。关于损失赔偿额问题，经审查，海汇公司一审提举的系案外人旌德汇鑫建材贸易有限公司与其他案外人的租赁合同，不能证明与海汇公司的损失有关，本院不予采信。考虑到双方均可能对工期逾期负有责任，且对工期违约未约定具体的赔偿标准，故双方均不能证明原判决酌定的50000元损失明显不当，本院对该酌定的数额予以维持。

关于城北公司欠付的增值税发票问题，一审判决根据城北公司已欠的工程款发票金额及海汇公司欠付工程款城北公司尚未开票的金额，计算得出城北公司的欠付发票额度，计算方法及结果正确。海汇公司关于此节上诉请求和上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，海汇公司、城北公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费58124.25元，由上诉人池州市城北建筑安装有限公司负担33905.62元、上诉人旌德海汇房地产开发有限公司负担24218.63元。

本判决为终审判决。

审判长　程同彬

审判员　马林海

审判员　包　娟

二〇二二年七月四日

法官助理　冯忠山

书记员　肖　忞

附：相关法律条文