池州市城北建筑安装有限公司、旌德海汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省旌德县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1825民初912号

原告（反诉被告）：池州市城北建筑安装有限公司，住所地安徽省池州市青峰路与翠柏路交叉处。

法定代表人：仇立生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：桂娟，安徽天贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。

被告（反诉原告）：旌德海汇房地产开发有限公司，住所地安徽省旌德县城西路与新桥路交叉处。

法定代表人：李军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹谦华，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。

本诉原告池州市城北建筑安装有限公司（以下简称“城北公司”）与本诉被告旌德海汇房地产开发有限公司（以下简称“海汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月6日立案并适用普通程序进行了审理。城北公司于2021年9月7日向本院申请财产保全，请求冻结海汇公司名下8000000元银行存款，并提供中国人民财产保险股份有限公司池州市分公司的诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，本院经审查依法裁定冻结海汇公司名下8000000元银行存款，期限为一年。海汇公司于2021年9月30日向本院提起反诉，本院经审查后予以受理，并决定对本诉与反诉进行合并审理。本院于2021年11月8日公开开庭审理了本案，城北公司的委托诉讼代理人桂娟，海汇公司的法定代表人李军及其委托诉讼代理人曹谦华、刘三毛到庭参加诉讼。海汇公司于2021年11月22日向本院申请财产保全，请求对城北公司的3700000元银行存款予以冻结，并提供了中国大地财产保险股份有限公司合肥中心支公司的诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，本院经审查依法裁定冻结城北公司的3700000元银行存款，期限为一年。2021年12月6日，城北公司向本院提供担保人池州市贵池区皖江贸工农实业总公司在中国农业银行股份有限公司池州贵池支行账号为12×××73号存单中的3700000元存款，申请变更保全标的物，池州市贵池区皖江贸工农实业总公司并向本院出具承诺函。本院依法裁定冻结担保人池州市贵池区皖江贸工农实业总公司在中国农业银行股份有限公司池州贵池支行账号为12×××73号存单中的3700000元存款，期限为一年；解除对城北公司3700000元银行存款的冻结。本院于2021年12月16日第二次公开开庭审理了本案，城北公司的委托诉讼代理人张精康、桂娟，海汇公司的法定代表人李军及其委托诉讼代理人刘三毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城北公司向本院提出诉讼请求：1、海汇公司立即支付城北公司工程款4941781.83元及违约金(以27500000元的75%减去8950000元为基数，从2017年7月24日至2018年10月26日计15个月，按月利率2%计算；以27500000元的85%减去已支付的19981100元为基数，从2018年10月27日至2019年8月12日计9.58个月，按月利率2%计算；以30719110.57元减去27835500元为基数，从2020年2月14日计算至实际付清之日止，按照年利率4倍LPR计算);2、海汇公司立即支付城北公司配套费299400元;3、由海汇公司承担本案律师费、诉讼费用、保全费用、保全保险费用。庭审中城北公司增加诉讼请求：城北公司对其施工的旌德大市场项目S-2#楼、新桥嘉苑B1、B2#楼工程折价或者拍卖、变卖所得款项在第1、2、3项诉请范围内享有优先受偿权。事实与理由：2016年9月6日，海汇公司与城北公司签订《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》,协议约定海汇公司将旌德大市场项目主体施工总承包给城北公司施工,项目总建筑面积约为47000㎡，分三期施工，第一期工程为S2地块商业即旌德大市场项目S-2#楼工程，建筑面积27000㎡；第二期为新桥嘉苑B1、B2#楼工程，土建水电工程审定工程价款为8869348.08元；第三期工程不在本案诉请范围内；合同中还对分包工程的配套费做了约定。2021年2月8日,城北公司、海汇公司就配套费结算确认，海汇公司欠城北公司工程配套费299400元。城北公司依约施工，但海汇公司未按约支付工程款，已构成违约，截至城北公司提起诉讼时，海汇公司尚欠城北公司施工的旌德大市场项目S-2#楼主体等工程及外墙涂料工程、新桥嘉苑B1、B2#楼工程款共4941781.83元，配套费299400元及违约金未付，经城北公司催讨未果，故为维护城北公司的合法权益，特诉至法院，请判如所请。庭审中，城北公司补充称2017年8月20日双方签订B1、B2#楼主体工程、外墙保温、外墙涂料、门窗工程、水电安装建设工程施工合同，合同约定交由城北公司施工，暂定价为6000000元，逾期付款按照每日5%计算违约金；2018年5月18日双方签订一份合同，约定S-2#楼的室外供电工程交由城北公司施工，合同价款约定为1400000元；在起诉后，海汇公司支付了100000元工程款，在诉请第1项中予以核减，从该100000元支付之日起减少违约金的计算基数；海汇公司已支付案涉工程（第一、二期工程）款37865882元（含以房抵款），城北公司先后按11%的税率提供12762000元工程款的增值税专用发票、按10%的税率提供13319000元工程款的增值税专用发票、按9%的税率提供8400000元工程款的增值税专用发票。

海汇公司针对本诉辩称，请求依法驳回本诉原告的各项诉请。一、答辩人没有违约，依法不应承担违约金。2016年9月6日，答辩人与本诉原告签订了一份《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》，约定由本诉原告承建旌德大市场项目主体工程，项目总建筑面积约为47000㎡，其中住宅为6F+1框架结构，建筑面积约17700㎡；市场主体为3层，局部为5层框架结构，建筑面积29400㎡；分为三期工程即旌德大市场S-2#楼为一期工程，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼为二期工程，旌德大市场S-1#楼及新桥嘉苑N-1#楼、N-2#楼为三期工程；答辩人每次付款前，本诉原告必须提供增值税专用发票，否则答辩人不予支付；另外本诉原告承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照答辩人销售价。2016年9月28日，双方补签一份《建设工程施工合同》，约定第一期工程工期为300天即开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2017年7月29日。2017年7月25日，双方又签订一份《补充合同》，对二期工程工期约定为240天。在实际履行过程中，本诉原告有严重的违约行为即延误工期，逾期竣工交付工程，给答辩人造成租金经济损失。不仅如此，本诉原告还有意拖欠税票，至今尚欠答辩人8118554.05元工程款的税票。答辩人多次口头及书面催要税票、索赔未果。故系本诉原告违约，而非答辩人。二、本诉原告诉请的工程款4941781.83元，不仅数字计算错误，且系无理之诉，应依法判决驳回。经答辩人核算，本诉原告多算了507509.78元（包括应扣除的2个点的税费计407509.78元及2021年8月30日已付的100000元），结合答辩人的答辩意见及反诉请求，应判决驳回本诉原告的该项诉请。建设工程的发票税点之前是11个点，因为疫情国家调整为9个点，当时工程造价审计的时候是按照11个点审计的，多出来2个点的税费应当予以扣除。三、由于本诉原告自身违约，其诉请的律师费、诉讼费、保全费、保全保险费均应由其自行承担，应依法判决驳回该项诉请。庭审中，海汇公司认可已支付案涉工程（第一、二期工程）款37865882元，其中含以房抵款1485182元，城北公司先后按11%的税率提供12762000元工程款的增值税专用发票、按10%的税率提供13319000元工程款的增值税专用发票、按9%的税率提供8400000元工程款的增值税专用发票。

海汇公司向本院提出反诉请求：1、判令城北公司赔偿因其未提供税票的违约行为给海汇公司造成的经济损失936098.33元；2、判令城北公司赔偿因其逾期竣工交房的违约行为给海汇公司造成的租金损失2836990.62元；3、本案反诉费由城北公司承担。事实与理由：2016年9月6日，海汇公司与城北公司签订了一份《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》，约定由城北公司承建旌德大市场项目主体工程，项目总建筑面积约为47000㎡，其中住宅为6F+1框架结构，建筑面积约17700㎡；市场主体为3层，局部为5层框架结构，建筑面积29400㎡；分为三期工程即旌德大市场S-2#楼为一期工程，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼为二期工程，旌德大市场S-1#楼及新桥嘉苑N-1#楼、N-2#楼为三期工程；海汇公司每次付款前，城北公司必须提供增值税专用发票，否则海汇公司不予支付；另外城北公司承诺购买该项目工程造价10%的商业房和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照海汇公司销售价。2016年9月28日，双方补签一份《建设工程施工合同》，约定第一期工程工期为300天即开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2017年7月29日。2017年7月25日，双方又签订一份《补充合同》，对二期工程工期约定为240天。在实际履行过程中，城北公司有严重的违约行为即延误工期，逾期竣工交付工程，给海汇公司造成租金经济损失。不仅如此，城北公司还有意拖欠税票，至今尚欠海汇公司8118554.05元工程款的税票。海汇公司多次通过电话及书面形式向城北公司催要及索赔未果。综上，由于城北公司的严重违约行为给海汇公司造成了各项经济损失3773088.95元，为维护自身合法权益不受侵犯，海汇公司依据民事诉讼法第五十一条和民法典相关法律规定，提起反诉，望依法判决支持反诉人的诉请。

城北公司针对反诉辩称，一、反诉原告的陈述与客观事实不符。1、答辩人没有延误工期的违约行为。反诉原告是将旌德大市场项目主体施工承包给答辩人，答辩人按约定期限完工，实际主体完工时间为：S-2#楼工程最后一栋楼5号楼封顶时间是2017年7月23日；B-1#楼封顶时间是2017年12月10日，B-2#楼封顶时间是2018年2月7日。2、反诉原告混淆答辩人施工内容。反诉原告并非将旌德大市场项目工程S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程整体总承包给答辩人，仅仅是将主体（土建及部分安装）工程承包给答辩人，反诉原告另行指定分包的工程如门窗安装工程、消防工程、智能化系统、室外附属工程及室外景观工程、电梯设备及安装工程导致上述楼分别在2018年10月、2019年10月整体竣工验收。3、反诉原告与答辩人在建设工程施工合同中并未约定付款前必须提供税票。综上，反诉原告以整体综合竣工验收时间推定答辩人在S-2#楼工程中延误工期392天、在新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程中延误工期557天没有事实与法律依据。二、反诉原告主张的反诉请求没有事实与法律依据。1、反诉原告要求答辩人赔偿未提供税票的经济损失没有事实与法律依据。开具税票系税务行政管理行为。反诉原告以提供税票附随义务对抗自身按约付款的主要义务明显违反公平原则，建设工程施工合同并未约定付款前必须提供税票，实际履行中双方遵循的是先付款后开票的交易习惯。此外反诉原告存在未及时支付工程进度款严重违约行为。案涉S-2#楼主体工程于2017年7月23日完工，根据约定反诉原告应付70%的工程款即20625000元，但反诉原告实际支付8950000元。答辩人为了按约保质保量完工，顶住困难垫资1000多万元；更何况开具发票也需要相应的成本，反诉原告如支付工程款项后，答辩人可提供相应的发票。反诉原告称未提供税票的经济损失为936098.33元没有相应的证据证明。2、反诉原告要求答辩人赔偿逾期竣工交房的租金损失2836990.62元没有事实与法律依据。理由同上，答辩人没有延误工期的违约行为，反诉原告将整体竣工验收时间推定为答辩人完工时间没有事实与法律依据。综上，请依法驳回反诉原告的全部诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

城北公司提交的证据：

1、城北公司的营业执照、法定代表人身份证明及海汇公司的企业信息查询单打印件各1份，证明双方当事人的身份信息及主体资格。

2、《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》《建设工程施工合同》《补充合同》复印件、《旌德大市场Ｓ-2＃楼室外供电工程的建设工程施工合同》《新桥嘉苑Ｂ-1＃楼、Ｂ-2＃楼的建设工程施工合同》各1份，证明双方当事人之间的建设工程施工合同关系：2016年9月6日双方签订《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》，约定海汇公司将旌德大市场项目主体施工总承包给城北公司施工，项目总建筑面积约47000㎡，分三期施工，第一期工程为Ｓ2地块商业，建筑面积27000㎡，第二期工程Ｓ-2＃地块住宅，建筑面积8000㎡，第三期工程Ｓ1地块，建筑面积12000㎡，同时约定了按工程完成量的70%拨付工程款，第一次付款节点为主体结构封顶，第二次付款为第一次付款的次月，每期工程竣工验收合格后支付至85%，余款待工程办理结算后扣除5%质量保证金后在半年至一年内付清以及配套费等约定；2016年9月28日双方签订《建设工程施工合同》，约定海汇公司将其开发的位于宣城市旌德县的土建及安装工程交由城北公司施工，合同约定暂定价为27500000元以及逾期付款按照每日百分之五计算等违约责任；2017年7月25日双方签订《补充合同》，就2016年9月6日签订的承包协议对二期工程工期、工程造价及付款比例重新达成补充协议，工程暂定价1000元／㎡，建筑面积8000㎡，工程总造价约8000000元（工程竣工后按实计算）以及付款比例等；2018年5月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定海汇公司将其开发的位于旌德县的室外供电工程交由城北公司施工，暂定价为1400000元；2017年8月20日双方签订《建设工程施工合同》，约定海汇公司将其开发的位于旌德县的主体结构、外墙保温、外墙涂料、门窗工程、水电安装工程交由城北公司施工，合同约定暂定价为6000000元以及逾期付款按照每日百分之五计算等违约责任。

3、建设工程结算造价审核定案表复印件3份，旌德大市场、保温、真石漆、外墙乳胶漆、内墙乳胶漆、外墙批灰决算审核汇总表及关于旌德大市场总包配套费用的计算结算说明各1份，证明城北公司按照约定完成工程施工义务，海汇公司委托安徽宏安工程咨询有限公司结算审核，于2019年8月13日出具审核结果：旌德大市场项目S-2#楼审核工程价款为30191392.04元、钢材及商品砼返价款为527718.53元；于2019年10月16日出具审核结果：旌德大市场保温、真石漆、外墙乳胶漆、内墙乳胶漆、外墙批灰决算工程价款为3119205.18元；于2021年1月22日出具审核结果：旌德大市场项目新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼土建水电审定工程价款为8869348.08元；于2021年2月8日，双方就配套费结算确认，海汇公司欠城北公司工程配套费299400元。

4、2021年7月22日的函复印件1份，证明海汇公司发函给城北公司核对已支付工程款，海汇公司尚欠城北公司旌德大市场项目S-2#楼（含外墙涂料）及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程款4941781.83元、配套费299400元及违约金。

5、增值税普通发票2份、律师代理合同1份，证明城北公司为实现债权、保证后续顺利执行向法院申请财产保全而支付保全费5000元、保全保险费9000元、律师费50000元的事实，因海汇公司违约逾期付款，上述费用应由海汇公司承担。

6、谈话笔录3份，谈话人系城北公司施工现场负责人的家属，被谈话人系买受人，证明以房抵款的事实，其中李某的购房款不包含在海汇公司认可的以房抵款数额中，李某的购房款经确认是200万元，李某的税款和补贴是城北公司代缴的。

7、旌德大市场工程初审稿会议材料1份，证明S-2#工程在2018年1月份已经完工并进入初审阶段。

8、建筑业企业资质证书复印件1份，证明城北公司有建筑资质。

海汇公司提交的证据：

9、海汇公司营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人居民身份证各1份，城北公司营业执照复印件1份，证明海汇公司诉讼主体资格适格。

10、《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》《建设工程施工合同》《补充合同》各1份，证明⑴2016年9月6日双方签订了一份《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》，约定城北公司承建旌德大市场项目主体工程，项目总建筑面积约为47000㎡，其中住宅为6F+1框架结构，建筑面积约17700㎡，市场主体为3层，局部为5层框架结构，建筑面积29400㎡；分为三期工程即旌德大市场S-2#楼为一期工程；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼为二期工程；旌德大市场S-1#楼，新桥嘉苑N-1#楼、N-2#楼为三期工程；每次付款前，城北公司必须提供增值税专用发票，否则海汇公司不予支付，另外城北公司承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照海汇公司销售价；⑵2016年9月28日双方补签订了一份《建设工程施工合同》，约定一期工期为300天即开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2017年7月29日；⑶2017年7月25日双方又签订了一份《补充合同》，约定二期工程的工期为240天。

11、旌德大市场S-2#楼工程开工报告、一期工程竣工报告、二期工程竣工报告及建设工程竣工验收标识牌照片复印件各1份，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼建设工程竣工验收标识牌照片复印件1份，监理工程师通知单5张、工程暂停令复印件1份，旌德大市场S-2#楼工程监理月报及会议纪要复印件各8份、开工报审表及监理工作总结复印件各1份，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程监理月报复印件2份、会议纪要复印件6份、监理工作总结复印件1份，证明城北公司在实际施工中，由于其自身诸多原因导致严重延误工期、逾期竣工；涉及质量和安全问题被相关部门多次发出整改通知。

12、海汇公司2021年4月8日出具的函及邮件交寄单复印件、2021年7月12日出具的函及邮件交寄单复印件各1份，证明城北公司拖欠税票，经海汇公司多次催要均无结果。

13、城北公司违约导致海汇公司损失计算清单、截止2021年8月旌德大市场项目工程款明细表、截止2021年8月旌德大市场项目工程款支付及发票往来表各1份，旌德大市场S-2#楼工程支付款明细表1份及支付记账凭证、电汇凭证、收款收据、银行汇款凭证、增值税专用发票等复印件合计284张，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程支付款明细表1份及支付记账凭证、电汇凭证、收款收据、银行汇款凭证、增值税专用发票等复印件合计109张，证明城北公司违约未提供税票给海汇公司造成的经济损失为936098.33元。

14、旌德大市场S-2#楼工程逾期租赁损失明细表复印件1份及旌德大市场商铺租赁合同复印件3份，证明城北公司违约逾期竣工交房给海汇公司造成的租金损失为2836990.62元。

15、旌德大市场S-2#楼工程和新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程现场照片打印件10张，证明城北公司承建的上述工程仍然存在质量问题，海汇公司保留索赔的权利。

16、S-2#楼工程结算审核意见书复印件1份，证明应扣除2%的税点。

17、证人王某的证言，证人系海汇公司会计，证人称对方即城北公司没有提供发票，导致海汇公司没有进项税，就不能抵扣，如果海汇公司不缴纳相应税款，相关部门会对海汇公司进行罚款。海汇公司认为证人证言能够证明由于城北公司没有及时开具税票，导致海汇公司的损失。

18、税务事项通知书复印件1份，证明因对方未提供发票，造成海汇公司土地增值税不能清算，给海汇公司造成了损失。

19、旌德大市场S2保温、油漆工程审核报告书及情况说明各1份，结合第一次庭审中的两份报告书证明工程款的税点是按照11个点计算的。

海汇公司对证据1至5、8的真实性均无异议，但认为补充合同并未改变原合同的约定；海汇公司发函的目的是为了让城北公司尽快开具增值税专用发票；证据5中记载的费用不应由海汇公司承担，与海汇公司无关；认为证据6不符合证据的形式要件，证人应当出庭作证；认为证据7的来源不清楚，材料上的签名不能确定是否系本人所签，无法判断真实性，且该证据不符合法定的证据形式要件，不能作为证据使用。

城北公司对证据9无异议。对证据10的真实性无异议，对证明目的中关于城北公司必须提供增值税专用发票有异议，称实际履行中也是付款之后过段时间再开票；关于城北公司承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），并没有要求本人购买，且城北公司已经完成了约定；工程开工日期应以开工令为准，因为施工许可证一直未办理，S-2#楼工程实际到2016年12月1日才具备开工条件。在有原件予以核对的情况下，对证据11的真实性无异议，但海汇公司称城北公司由于自身诸多原因导致严重延误工期、逾期竣工不属实；竣工日期是大楼整体的竣工验收，不是城北公司承包的主体工程的竣工日期；监理工程师的通知单也达不到城北公司延误工期的证明目的；城北公司没有收到工程暂停令；对监理月报的真实性无异议，从前期月报、会议纪要中可以反映工程进度是较慢，主要是因为海汇公司给的设计图纸调整变更，但没有反映是施工单位的原因，要求重点加强各班组之间的协调工作，城北公司只是承包主体工程，还有门窗、电梯等部分都需要协调，该协调义务也是建设单位的；S-2#楼监理工作总结第2页中记载主体结构封顶时间最后一栋楼是2017年7月23日，主体结构被评为合格；关于B-1#楼、B-2#楼相关材料的质证意见同上，监理工作总结记载2017年9月8日开始施工，最后一栋楼的封顶时间在合同约定的期间内，主体结构被评为合格。关于证据12，城北公司未收到2021年4月8日的函，邮件交寄单没有时间、也不能反映邮寄的内容及签收情况，对该证据不予认可；收到了2021年7月12日的函，但邮件交寄单没有时间、也不能反映邮寄的内容及签收情况。关于证据13，对损失计算清单三性均不认可，该清单系海汇公司单方制作，内容记载不符合客观事实；对工程款明细表三性不予认可，亦系海汇公司单方制作，不应当扣除配套费；对工程款支付、发票往来表的真实性无异议；对S-2#楼工程支付款明细表有异议，系海汇公司单方制作，但对后附284张及109张付款凭证等无异议，能客观反映是先付款后开票的事实，以及海汇公司存在严重违约行为；对证明目的中关于城北公司有违约行为以及给海汇公司造成93万余元的损失有异议，该损失计算方式系海汇公司单方制作，并未实际产生。对证据14的三性及证明目的均异议，该份证据由海汇公司单方制作，租赁合同的主体系案外人，与本案没有关联性，租赁合同约定的商铺租赁日期是2019年12月25日开始的，达不到海汇公司的证明目的。对证据15的三性及证明目的均有异议，不能反映照片拍摄的时间、地点及工程存在质量问题等，且案涉工程在2018、2019年已整体竣工验收合格。对证据16的真实性无异议，对证明目的有异议，按什么税点征收是行政管理行为，达不到海汇公司的证明目的。认为证据17不属于证人证言，证人是海汇公司的员工，其陈述与海汇公司提出的损失差不多，该证据不应当采信，也达不到海汇公司的证明目的。对证据18的证据三性及证明目的均有异议，该组证据系复印件，真实性无法确定，该份通知书是一项关于土地增值税清算申报的通知，并不能证明土地增值税不能清算而造成的损失，且土地增值税是海汇公司按照国家税法相关规定依法进行清算汇缴，而不是将清算汇缴义务转嫁给案外人，与本案没有关联性，更无法达到其证明目的。对证据19无异议，对税点按照11个点计算的也没有异议，但是实际开票是按照税务部门要求出具的，有11个点、10个点，也有9个点的。

经审查，证据1至5，证据8至11，证据12中2021年7月12日的函，证据13中旌德大市场S-2#楼工程、新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程支付款明细表及相应的记账凭证、发票，证据16及证据19均符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。证据6应系证人证言，证人应当出庭作证但无正当理由未出庭，且该笔录不能反映以房抵款的具体数额；证据7无相关公司签章，无法核实真实性及来源，且该证据记载的日期为“2018年1月13日”，已超过城北公司应完工日期；证据12、13中的其他证据及证据14、15、18均系复印件或海汇公司单方制作，无其他证据佐证；证据17中的证人系海汇公司员工，其证言亦无其他证据佐证；本院均不予认定。

本院依职权将城北公司提交的但未作为证据使用的两份审核报告书出示给双方当事人，双方当事人均无异议。为查明案件事实，本院依职权向旌德县住房和城乡建设局调取旌德大市场S-2#楼工程的分部工程验收记录表、土建施工内容初步验收会议记录，及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程的分部工程验收记录表；双方当事人对真实性均无异议。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案的事实如下：

城北公司成立于2005年6月17日，经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程、地基基础工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、防水防腐保温工程、建筑幕墙工程、消防设施工程等；取得了建筑业企业资质证书。

2016年9月6日，海汇公司（甲方）与城北公司（乙方）签订《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》1份，约定乙方承包甲方旌德大市场施工项目，项目总建筑面积约47000㎡，其中住宅为6F+1框架结构，建筑面积约17700㎡，市场主体为3层，局部为5层框架结构，建筑面积约29400㎡。承包内容：按图纸施工包含主体结构、外墙保温、外墙涂料，门窗工程、水电安装、安装工程除消防工程以外的安装工程，但智能化系统以及电梯等设备安装不包含在内。甲方另行发包和指定分包的工程：消防工程、智能化系统、室外附属工程及室外景观工程、电梯设备及安装。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包文明、包安全、包验收。工期要求：项目分三期施工，第一期工程为S2地块商业（即案涉旌德大市场S-2#楼项目），建筑面积27000㎡，第二期工程S2地块住宅（即案涉新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼项目），建筑面积8000㎡，第三期工程S1地块，建筑面积12000㎡。工程计价方式：按“价税分离”的原则计取工程造价。工程总造价=工程造价（优惠后的税前造价）+税金。工程款付款时间和比例：按工程完成量的70%拨付工程款，第一次付款节点为主体结构封顶，第二次付款为第一次付款的次月，每月25日乙方提报月工程进度款申请表给甲方，甲方核批后次月15日左右拨付；每期工程竣工验收合格交付后付至85%，余款待工程办理结算后扣除5%质保金后在半年至一年内付清。甲方每次付款前，乙方必须提供增值税专用发票，否则甲方不予支付。另乙方承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照甲方销售价。质量保证金在工程质保期结束后无息退还（其中装饰、安装工程质保期为两年，屋面防水五年）。即两年后质保金除扣除屋面防水费用10元/㎡后无息归还乙方，五年后再无息退还屋面防水质保金。甲方另行发包的项目，乙方统一管理，统一组织验收以及竣工资料的备案由乙方统一收集整理并提报。约定分包项目的配合费按分包合同的总价的2%由分包方计取给乙方。

2016年9月28日，海汇公司（发包人、甲方）与城北公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定海汇公司将旌德大市场S-2#楼主体结构、外墙保温、外墙涂料、门窗工程及水电安装工程发包给城北公司施工，工期总日历天数为300天，签约合同价暂定27500000元，价格形式为可调价；付款周期：按工程完成量的70%拨付工程款，第一次付款节点为主体结构封顶，第二次付款为第一次付款的次月，每月25日乙方提报项目工程进度款申请给甲方，甲方核批后次月15日左右拨付，工程竣工验收合格交付后付至85%，余款待工程办理结算后扣除5%质保金后在半年至一年内付清。质保金在工程质保期结束后无息退还，其中装饰安装工程质保期限为2年，屋面防水5年，即两年后质保金扣除屋面防水费用10元/平米后无息退还给乙方，五年后再无息退还屋面防水质保金。专用条款中未约定因承包人原因导致工期延误的违约责任。

旌德大市场S-2#楼工程于2016年12月1日开工，于2017年7月23日完成主体结构封顶，于2017年7月27日就主体分部工程进行验收，于2018年8月11日就土建施工内容进行了初步验收，于2018年10月28日整体竣工验收合格。

2017年7月25日，海汇公司（甲方）与城北公司（乙方）签订《补充合同》1份，就2016年9月6日签订的《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》达成补充协议，约定S2地块工期（即案涉新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼项目工期）：240日历天（开工日期以监理单位出具的工程开工令之日起计，计划时间为2017年8月10日，主体封顶2017年11月10日，因甲方导致的工期延误，则工期相应顺延）；工程造价及付款比例：1、工程暂定价1000元/㎡，建筑面积8000㎡，合计工程总造价约800万元（工程竣工后按实计算）；2、工程主体封顶付工程总造价的40%即320万元，主体验收合格后付工程总造价的10%即80万元，外脚手架拆除付工程总造价的15%即120万元，工程单体竣工验收合格后付工程总造价的10%即80万元，余款待工程办理决算后扣除5%质保金在半年内付清（办理竣工决算从工程竣工验收之日起三个月内）”。另约定钢材、砼下浮5%。

2017年8月20日，海汇公司（发包人）与城北公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定海汇公司将新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼主体结构、外墙保温、外墙涂料、门窗工程及水电安装工程发包给城北公司施工，工期总日历天数为240天，签约合同价为6000000元，价格形式为可调价；付款周期见补充合同，质保金在工程质保期满无息退还，工程保修期为24个月。专用条款中未约定因承包人原因导致工期延误的违约责任。

新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程于2017年9月6日开工，于2019年10月22日整体竣工验收合格。其中，B-1#楼工程于2018年4月16日就主体结构分部工程进行验收，B-2#楼工程于2018年5月23日就主体结构分部工程进行验收。

2018年5月18日，海汇公司（发包人）与城北公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定海汇公司将旌德大市场S-2#楼室外供电工程中的表前外电工程发包给城北公司施工，开工日期为2018年5月18日，竣工日期为2018年7月18日，合同工期总日历天数为60天，合同价款为1400000元。

2019年8月13日，安徽宏安工程咨询有限公司就旌德大市场S-2#楼（1-7#单体建筑）围墙内土方开挖及回填、主体施工、一层地面、水泥砂浆楼面、隔墙、内墙水泥砂浆、外墙水泥砂浆粉刷、公共卫生间防水、屋面、楼梯间栏杆、护窗栏杆、变形缝；室内水电安装、外电部分电缆及配电箱安装工程出具《工程结算审核报告书》，记载“本次审核增值税税率按照合同签订时间确定即11%，因建设单位支付工程款时间点的不同，税额调整由建设单位自行调整”，审定工程造价为30191392.04元，其中税金2991939.76元（2493026.14元+65363.83元+106584.11元+130202.99元+3725.69元+193037元），瓦屋面、平屋面面积共8708㎡；另根据《补充协议》钢材及商品砼返还5%的约定，审核钢材及商品砼返还价为527718.53元。

2019年11月27日，安徽宏安工程咨询有限公司就旌德大市场项目（S-2#楼）保温、油漆施工项目出具《工程结算审核报告书》，记载“本次审核增值税税率按照合同签订时间确定即11%，因建设单位支付工程款时间点的不同，税额调整由建设单位自行调整”，审定工程造价为3119205.18元，其中税金309143.39元。

2021年1月22日，安徽宏安工程咨询有限公司就新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼土建、装饰、安装工程出具《工程结算审核报告书》，审定工程造价为8869348.08元，其中税金878944.4元（492918.22元+321607.69元+39305.06元+25113.43元），坡屋面、平屋面面积共1374.99㎡。

2021年2月7日至8日，海汇公司与城北公司确认分包项目的配合费按2%计算为299400元。

2021年7月12日，海汇公司向城北公司发函，记载截止2021年6月底，海汇公司就S-2#楼大市场工程已付工程款27835500元，城北公司已开具27081000元的发票；海汇公司就S-2#楼大市场涂料工程已付工程款2633182元，城北公司已开具1660000元的发票；海汇公司就新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程已付工程款7287200元，含以房抵扣工程款723182元，城北公司已开具5740000元的发票；要求城北公司将剩余发票足额提供给海汇公司。

2021年8月31日，城北公司与安徽天贵律师事务所签订《委托代理合同》，城北公司委托该所律师担任其与海汇公司建设工程施工合同纠纷案的委托诉讼代理人，约定基础代理费为50000元，按实际收取的工程款及违约金金额的3%向乙方支付风险费。2021年9月3日，城北公司向该所支付50000元。

2021年9月6日，城北公司具状本院。2021年9月30日，海汇公司提起反诉。

诉讼中，双方确认海汇公司已支付工程款37865882元（含以房抵款），城北公司先后按11%的税率提供12762000元工程款的增值税专用发票、按10%的税率提供13319000元工程款的增值税专用发票、按9%的税率提供8400000元工程款的增值税专用发票。

本院认为，海汇公司与城北公司签订的案涉《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》《建设工程施工合同》《补充合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法、有效，对合同双方当事人具有约束力。

一、关于案涉工程款的计算方式及支付情况。

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方约定案涉工程款按“价税分离”的原则计取，即“工程总造价=工程造价（优惠后的税前造价）+税金”；安徽宏安工程咨询有限公司亦采用上述方式审核旌德大市场S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程的工程款并出具3份《工程结算审核报告书》，明确按合同签订时间确定增值税税率为11%，旌德大市场S-2#楼主体施工、室内水电安装、外电部分电缆及配电箱安装等工程审定工程造价为30191392.04元，其中税金2991939.76元；旌德大市场S-2#楼保温、油漆施工工程审定工程造价为3119205.18元，其中税金309143.39元；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程审定工程造价为8869348.08元，其中税金878944.4元。钢材及商品砼返还价527718.53元不属于工程造价。故案涉工程税前造价为37999917.75元（30191392.04元+3119205.18元+8869348.08元-2991939.76元-309143.39元-878944.4元）。双方确认海汇公司已支付工程款37865882元（含以房抵款），城北公司先后按11%的税率提供12762000元工程款的增值税专用发票、按10%的税率提供13319000元工程款的增值税专用发票、按9%的税率提供8400000元工程款的增值税专用发票，以上税金共计3169098.86元【（12762000元÷111%×11%）+（13319000元÷110%×10%）+（8400000元÷109%×9%）】；城北公司尚欠3384882元（37865882元-12762000元-13319000元-8400000元）工程款的增值税专用发票，按双方确认的2021年7月12日（海汇公司向城北公司发函催要发票之日）应缴税率9%计算税金为279485.67元（3384882元÷109%×9%）。故海汇公司已付工程款中含税前造价34417297.47元（37865882元-3169098.86元-279485.67元），尚有税前造价3582620.28元（37999917.75元-34417297.47元）未支付，按“工程总造价=工程造价（优惠后的税前造价）+税金”的计算方式及双方确认的目前应缴税率9%计算，海汇公司目前尚有工程总造价3905056.11元【3582620.28元+（3582620.28元×9%）】未支付。

二、关于剩余工程款应如何支付及海汇公司是否应承担违约责任的问题。

旌德大市场S-2#楼工程于2018年10月28日竣工验收合格，其中围墙内土方开挖及回填、主体施工等工程款于2019年8月13日结算，保温、油漆施工项目工程款于2019年11月27日结算；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程于2019年10月22日竣工验收合格、工程款于2021年1月22日结算。根据案涉合同约定，除屋面防水费用100829.9元【10元/㎡×（8708㎡+1374.99㎡）】目前尚未达到付款期限外，其他款项均已达到付款期限。虽然2017年7月25日双方签订的《补充合同》中未约定屋面防水费用，但该合同系对2016年9月6日《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》的补充，而非变更，《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》中约定的屋面防水费用条款仍对新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程有效。《旌德大市场项目主体工程施工总承包协议》明确记载“屋面防水”质保期为五年，而卫生间楼面防水、墙面防水、厨房防水等均不属于“屋面防水”，该部分费用已达到付款期限。

1、双方合同约定“甲方每次付款前，乙方必须提供增值税专用发票，否则甲方不予支付”。但支付工程款属于建设工程合同中的主要义务，而提供发票并非主要义务，两者不具有对等关系，海汇公司不能以城北公司未履行提供发票的义务为由拒绝履行合同的主要义务即支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(五)项规定:“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”双方关于“乙方承诺购买该项目工程造价10%的商业和住宅（房源双方商定），以抵扣工程款，房价参照甲方销售价”的约定中并未明确用以抵扣工程款的具体房源、房价，虽经协商,双方就抵付工程款部分的房源、单价等不能达成一致意见，故应认定双方对此条款履行方式约定不明确，难以履行。从有利于实现合同目的的角度出发，对城北公司主张要求海汇公司支付工程款3804226.21元（3905056.11元-100829.9元）的诉讼请求，本院予以支持。城北公司亦应按照双方约定向海汇公司提供价税合计7189108.21元（3804226.21元+3384882元）的增值税专用发票。

2、根据双方上述约定，且城北公司庭审中自认实际履行过程中均是海汇公司先付款、城北公司后开票，故在城北公司未依约出具增值税专用发票的情况下，海汇公司未支付剩余工程款的行为并不构成违约，不应向城北公司承担违约责任。且双方在案涉合同中未约定保全保险费、律师费的承担问题。对城北公司主张要求海汇公司支付违约金及保全保险费、律师费的诉讼请求，本院不予支持。

三、关于钢材及商品砼返还价、配合费的支付问题。

双方案涉合同中虽未约定钢材及商品砼返还价、配合费的付款期限，但钢材及商品砼返还价已于2019年8月13日经双方审核确认为527718.53元，配合费于2021年2月7日至8日经双方结算确认为299400元。经城北公司催要，海汇公司应及时支付上述款项。故对城北公司主张要求海汇公司支付钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元的诉讼请求，本院予以支持。

四、关于优先受偿权问题。

根据案涉工程的竣工验收时间、结算时间及双方合同约定，应付未付的3804226.21元工程款中，旌德大市场S-2#楼工程质保金（已扣除屋面防水费用）应于工程竣工验收合格后两年内即2020年10月28日前支付，其余围墙内土方开挖及回填、主体施工等工程款应于结算后一年内即2020年8月13日前支付，保温、油漆施工项目工程款应于结算后一年内即2020年11月27日前支付；新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程质保金（已扣除屋面防水费用）应于工程竣工验收合格后两年内即2021年10月22日前支付，其余工程款应于结算后半年内即2021年7月22日前支付。自上述海汇公司应当给付建设工程价款之日起至城北公司起诉之日即2021年11月8日，均未超过行使建设工程价款优先受偿权的法定期限，故对城北公司就应付未付工程款3804226.21元行使建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。但优先受偿的范围仅限于建设工程价款，故对城北公司就钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元主张优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。

五、关于未足额提供增值税专用发票的损失问题。

本案中，城北公司确实存在未按约定及时足额向海汇公司提供案涉工程款增值税专用发票的行为。但海汇公司因城北公司未足额提供增值税专用发票而造成的损失尚未实际发生，应待实际发生后另行主张权利。故对其主张要求城北公司赔偿其损失2836990.62元的反诉请求，本院不予支持。

六、关于是否存在延误工期及损失问题。

双方合同约定旌德大市场S-2#楼工程的工期为300天，新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程的工期为240天。旌德大市场S-2#楼工程自2016年12月1日开工，应于2017年9月27日完工。新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程自2017年9月6日开工，应于2018年5月4日完工。但旌德大市场S-2#楼工程至2018年8月11日才就土建施工内容进行了初步验收，B-2#楼工程于2018年5月23日才就主体结构分部工程进行验收，均已超过了合同约定的期限,城北公司存在延误工期的行为。城北公司辩称其主体封顶时间即为承包工程的完工时间。但除主体工程外，城北公司还承建了旌德大市场S-2#楼工程的公共卫生间防水、室内水电安装等工程，以及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程装饰、安装工程,故城北公司该抗辩意见本院不予采纳。海汇公司以案涉工程整体竣工验收时间主张城北公司延误工期。但案涉工程中的消防工程、智能化系统、室外附属工程及室外景观工程、电梯设备及安装并非城北公司承建，上述工程亦影响整个工程的竣工验收时间，本院对其该主张不予支持。双方案涉合同中均未约定因承包人原因导致工期延误的违约责任。海汇公司亦未提供证据证明因城北公司延误工期给其造成的具体损失。但城北公司确实存在延误工期的行为，本院结合案涉合同标的等情况，酌定城北公司赔偿海汇公司损失50000元；对海汇公司主张过高的损失部分，本院不予支持。

综上所述，城北公司主张要求海汇公司支付3804226.21元工程款并就其承建的旌德大市场S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；要求海汇公司支付钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元的诉讼请求，本院予以支持。城北公司主张的其他诉讼请求，本院不予支持。海汇公司主张要求城北公司赔偿延误工期损失50000元的反诉请求，本院予以支持。海汇公司主张的其他反诉请求，本院不予支持。城北公司应向海汇公司提供价税合计7189108.21元的增值税专用发票。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条、第九条、第十七条、第十九条第一款、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、池州市城北建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向旌德海汇房地产开发有限公司提供价税合计7189108.21元的增值税专用发票，旌德海汇房地产开发有限公司于收到发票之日起十日内向池州市城北建筑安装有限公司支付工程款3804226.21元，池州市城北建筑安装有限公司就其承建的旌德大市场S-2#楼及新桥嘉苑B-1#楼、B-2#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

二、旌德海汇房地产开发有限公司应向池州市城北建筑安装有限公司支付钢材及商品砼返还价527718.53元、配合费299400元；

三、池州市城北建筑安装有限公司应向旌德海汇房地产开发有限公司赔偿延误工期的损失50000元；

以上二、三项相互抵扣，旌德海汇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向池州市城北建筑安装有限公司支付钢材及商品砼返还价、配合费合计777118.53元；

四、驳回池州市城北建筑安装有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回旌德海汇房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费71860元，由池州市城北建筑安装有限公司负担33070元，旌德海汇房地产开发有限公司负担38790元；本诉保全费5000元，由池州市城北建筑安装有限公司负担2300元，旌德海汇房地产开发有限公司负担2700元。反诉案件受理费18490元，由旌德海汇房地产开发有限公司负担18240元，池州市城北建筑安装有限公司负担250元；反诉保全费5000元，由旌德海汇房地产开发有限公司负担4930元，池州市城北建筑安装有限公司负担70元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　戴自强

审　判　员　　吴丽娟

人民陪审员　　范蓉美

二〇二一年十二月三十日

书　记　员　　汪海霞

附相关法律条款：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

……。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。……。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号

第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

第十九条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第四十五条本解释自2021年1月1日起施行。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。