云杉智慧新能源技术有限公司、深圳岭南建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终12207号

上诉人（原审被告、反诉原告）：****新能源技术有限公司，住所地深圳市福田区福田街道圩镇社区福田路**海岸环庆大厦**2401C,统一社会信用代码91440300349861452W。

法定代表人：徐征鹏，总经理。

委托诉讼代理人：王文佳，广东晟典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳岭南建筑工程有限公司，住，住所地深圳市福田区北环路上梅林岭南工业大厦**一社会信用代码9144030019219796XN。

法定代表人：余演权，总经理。

委托诉讼代理人：邢志忠，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘鹏，广东广和律师事务所实习律师。

上诉人****新能源技术有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人深圳岭南建筑工程有限公司（以下简称岭南公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初25183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.判令**公司与岭南公司之间的《新能源充电设施建设工程施工合同》于2019年9月19日解除；3.岭南公司向**公司支付违约金人民币9642元；4.驳回岭南公司的诉讼请求；5.岭南公司承担本案一审及二审案件受理费。

上诉理由：一、1.原审判决针对涉案工程的现状并未进行查明，导致“涉案工程并未完工”及涉案工程的实际进展情况该重要事实被遗漏。2.双方已于《施工合同》中针对涉案工程费用增减事宜存在明确约定，且现有证据并无法证明涉案工程增加了工程量，原审判决却认定涉案工程费用增加4435元，明显属于事实认定错误。3.原审判决认定涉案工程系因**公司原因未继续履行，属事实查明错误。4.现有证据足以证明岭南公司存在拒不履行合同义务的情形，**公司有权依据《施工合同》第13.2.3条解除《施工合同》，并要求岭南公司支付《施工合同》总价款20%的违约金。二、1.原审判决已超出当事人的请求范围，明显违反了民事诉讼的“不告不理”的基本原则。2.涉案工程并未完工，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十七条计算《施工合同》解除后**公司应支付给岭南公司的款项时，错误按照施工工程已完工的情形计算工程价款，属法律适用错误，也违反了公平原则。三、本案中，**公司已向原审法院提交了《报价单及第三方施工资质》证据，用以证明针对未完工工程若交由第三方另行施工，将产生5978.65元施工费。但针对该份证据，原审法院并未依法组织质证，也并未进行任何审查。原审判决程序违法。

岭南公司没有答辩。

岭南公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付工程款52645元；2.判令**公司支付违约金10529元。增加诉讼请求：3.判令解除岭南公司与**公司签订的《新能源汽车充电设施建设工程施工合同》。

**公司向一审法院反诉请求：1.判令**公司与岭南公司之间的《新能源汽车充电设施建设工程施工合同》于2019年9月19日解除;2.判令岭南公司向**公司支付违约金9642元;3.判令岭南公司承担本案本诉及反诉的诉讼费。

一审法院认定的事实：一、岭南公司（乙方）与**公司（甲方）签订《新能源汽车充电设施建设工程施工合同》。合同约定，乙方承包深圳罗湖区XX广场充电桩项目，施工地点为深圳市罗湖区笋岗东路XX号；承包范围包括上述项目工程的设备材料供货以及所有的新能源汽车充电桩强电、弱电安装，充电机设备由甲方提供；乙方负责充电设备安装并配合调试工作、负责配套电力设备安装及调试工作等，包括但不限于为完成本项目正常使用所涉及的各类供配电设备采购及安装、充电机设备材料的运输、土建工程、工程的检测、材料报验，直至正常通电交付使用的所有工程等（详见附件图纸和工程量清单内容、设备技术要求一切内容）；以及为保证该工程项目新能源汽车充电设施正常运行的一切相关工作；开工日期为2018年5月25日，竣工日期为2018年6月15日；合同总价款为48210元；乙方完成合同约定的2个项目的施工任务并达到通电条件，工程通过消防、供电、防雷整体竣工验收合格后，由乙方按要求提交结算书、竣工图纸、施工过程记录等项目工程资料，经审核后付至结算总价的95%，5%的结算款作为质量保证金（无息），保修期为二年，质保期满后无质量问题一次性付清；乙方项目负责人为罗胜平，甲方代表为丘应兴；甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款的，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的实际损失，顺延延误工期；因乙方原因不能按协议预定竣工日起或甲方同意顺延的工期竣工的，按延迟天数，每延迟一天支付违约金3000元，逾期超过15天直接扣减至该合同总价的20%作为违约金并赔偿由此给其他各方造成的实际损失。

二、岭南公司主张涉案工程增加了工程量且因**公司的原因导致无法履行，并提交岭南公司员工陈湘与**公司员工“丘应兴”、岭南公司员工罗胜平与“朱莹”的微信聊天记录截图佐证。上述岭南公司提交的陈湘与“丘工”的微信聊天截图显示陈湘在2018年5月11日下午16:19分表示“丘工，中民增加费用：主电缆长度增加17米（原长度为83米）共3400元，镀锌管50米共500元，PVC耗材200元，人工费760元，费用合计4860元”，“丘工”在2018年6月16日晚上22:40分回复“中民增加费用：主电缆长度增加17米（原长度为83米）共2975元，镀锌管50米共500元，PVC耗材200元，人工费760元，费用合计4435元”并表示“之前，你的电缆算的太高了”，岭南公司在2018年6月16日晚上23:05分表示“丘工，主电缆的价格是合同中综合单价中的，不是我们报的”并在2018年6月18日晚上22:38分表示“这次就算了，按你们的吧”；陈湘在2018年11月22日中午12:03分表示“丘部长，中民时代广场、国微的验收申请已交给蒋工，请您安排时间验收”，“丘部长”在2018年12月4日下午14:10分回复“那就剩下：国微、雁盟二期、中民时代”并表示“国微已将验收，雁盟好像终验了(我确认一下，没有就明天安排终验）”；“丘部长”在2018年12月4日下午14:14分表示“中民时代我们想叫罗总去看一下场地，如果场地能放配电房，我们就申报建1600的配电房，继续做，如果不行，就结算”。上述岭南公司提交的罗胜平与“朱莹”的微信聊天记录显示“朱莹”在8月5日下午14:39分向罗胜平表示“罗总，你跟陈湘沟通好了没啊？啥时候买设备去装呀”，并于8月6日下午17:12分发出“深圳中民时代广场项目一工程联系函001.doc”；该联系函显示项目名称为“深圳中民时代广场项目”，发函单位显示为“****新能源技术有限公司”，发函主题为“关于设备接火问题及工程签证”，发函日期为“2019年8月6日”，该函件的事由为“深圳中民时代广场项目电缆敷设、充电桩、强弱电箱安装等主体安装工程基本完成，现主电缆在配电房配电柜开关处的接火施工受阻，经过我公司与物业方多次协商，各退一步，最终达成一致：1.物业方同意接受施工方提供的抽屉开关；2.物业方要求在抽屉开关处加装供电局校验过的电能表及电流互感器；3.由于街道办对消防安全检查的要求，需在充电区域加装监控设备”。**公司确认丘应兴系其公司员工，对上述微信聊天记录截图的真实性不予认可。

三、岭南公司主张朱莹系**公司员工，并提交罗胜平与“丘应兴”的微信聊天记录截图佐证，上述微信聊天记录截图显示罗胜平向“丘总”表示“丘总，请问你下，中民时代广场的项目的现场工程师是朱莹吗？”“丘总”回复“好像是，忘了”，罗胜平表示“他是****的工程师吗？”，“丘总”回复“反正是技术部的，不知道他有什么证”。**公司对岭南公司提交微信聊天记录截图的真实性不予认可，且主张在该微信聊天记录中，聊天对象的回复是不确定的。

四、**公司主张涉案合同未继续履行系岭南公司存在违约行为，并提交《深圳市罗湖中民时代广场项目建桩技术方案》、日期为2019年8月14日、2019年8月26日、2019年9月6日的《加快施工告知函》及邮寄凭证、解除《新能源汽车充电设施建设施工合同》的通知及其邮寄凭证予以佐证。上述技术方案加盖有**公司印章。岭南公司对**公司提交的证据不予认可。

五、**公司在一审庭审中确认其与物业公司就充电桩的安装问题存在一定时间上的协调。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案岭南公司、**公司签订的《新能源汽车充电设施建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。岭南公司、**公司均应按合同约定履行义务。关于涉案工程的价款，岭南公司主张除涉案合同约定的工程价款48210元外，**公司在履行过程中增加工程价款4435元,并提交与“丘应兴”的微信聊天记录截图佐证。岭南公司提交的微信聊天记录载明的内容与涉案工程有关，其中聊天对象的称呼与合同中约定**公司的代表为丘应兴相符，该聊天对象对涉案工程增加工程量的价款进行议价并最后确定价格，**公司对微信聊天记录未提交反驳证据，故一审法院认为岭南公司提交的证据已达到高度盖然性标准，据此可以推定**公司在履行涉案合同的过程中增加了工程量金额为4435元，涉案工程总价款为52645元。关于涉案合同不能继续履行的原因，岭南公司提交与“朱莹”的微信聊天记录佐证。因“朱莹”在微信聊天记录中发出的表格记载的与物业多次协商的事由与**公司当庭确认的事实相符，且岭南公司提交的与丘应兴的聊天记录内容亦佐证“朱莹”系**公司员工，**公司对此亦未提交证据予以反驳，故岭南公司提交的证据已形成证据链，足以证明朱莹系**公司员工，一审法院对岭南公司与朱莹的微信聊天记录截图内容予以采信。该微信聊天记录截图证明涉案合同系因**公司的原因未继续履行，**公司应对此承担违约责任，岭南公司有权要求解除合同并要求**公司支付工程款及承担相应的违约责任。岭南公司、**公司在合同中约定涉案工程经审核后付至结算总价的95%，5%的结算款作为质量保证金在二年质保期满后无质量问题一次性付清，该约定属于结算条款，在合同的解除时仍有效力，故**公司现应支付岭南公司95%的工程款即50012.75元。关于违约金，岭南公司、**公司在合同中对**公司的违约责任未作具体约定，故一审法院酌情从岭南公司起诉之日即2019年7月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至款项付清之日止。关于**公司反诉请求判令**公司与岭南公司之间的《新能源汽车充电设施建设工程施工合同》于2019年9月19日解除，因岭南公司在2019年7月22日向一审法院起诉要求**公司支付全部货款，故涉案合同应视为在2019年7月22日已实际解除，**公司的该项诉请无事实依据，一审法院不予支持。**公司反诉要求岭南公司向**公司支付违约金的请求，没有事实及法律依据,一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除岭南公司与**公司签订的《新能源汽车充电设施建设工程施工合同》。二、**公司应于本判决生效之日起十日内支付岭南公司工程款50012.75元并支付违约金（违约金从2019年7月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至款项付清之日止）。三、驳回岭南公司的其他诉讼请求。四、驳回**公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费690元，由**公司负担，上述费用岭南公司已预交，**公司应在本判决生效之日起十日迳付岭南公司；案件反诉受理费25元，由**公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。据**公司上诉意见，本案的争议焦点为案涉工程未施工完毕的原因及由此导致的责任负担问题。我国民事诉讼法第六十四条规定了谁主张谁举证的诉讼原则，要求当事人就己方的诉讼主张和请求提供证据予以证实，否则，须承担举证不力的法律后果。本案中，岭南公司在诉讼中已举证证明了其实施了案涉工程，相关证据包括工作人员间的微信交流记录及2019年8月6日的致函，表明工程已施工至通电阶段，并正在与物业就供电、街道办就消防安全等问题协商。在此情形下，**公司意欲否认对方的施工及违约事实存在，须提交证据确定上述岭南公司证明的事实为伪，而非一味否认却提不出证据来支撑己方的主张。因此，**公司应承担举证不力的法律后果，其主张不成立，本院不予采纳。一审法院根据岭南公司的举证所证明的事实，依法支持其诉请正确，应予维持。

综上，**公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决具事实和法律依据，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元（****新能源技术有限公司已预交），由****新能源技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　龙

审判员　路　德　虎

审判员　周　　　敏

二〇二〇年十二月九日

书记员　林翘（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。