沈阳时代建筑工程有限公司与***吉汽车销售服务有限公司、***建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终3301号 上诉人（原审被告）：沈阳时代建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈新路62-32号。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：关燚，辽宁君威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***吉汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡北***。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年10月13日出生，满族，住沈阳市大东区。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。 上诉人沈阳时代建筑工程有限公司（以下简称时代建筑公司）与被上诉人***吉汽车销售服务有限公司（以下简称君吉汽车公司）、***因建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初7988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 时代建筑公司上诉请求:要求发回重审或者改判。事实与理由：一、一审法院单纯依据《鉴定报告》确认最终数额，对上诉人显失公平，恳请法院考虑扣除被上诉人未交工前私自使用造成的损失或损失扩大部分。二、上诉人作为建筑公司已经按照管理要求提供了应开具的建安发票，其余部分或不属于应提供发票的范围不应由我方提供。 君吉汽车公司辩称，要求维持原判。 ***辩称，要求维持原判。 君吉汽车公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付维修费1,000,000元人民币；2.判令被告时代建筑公司向原告开具4,482,801元的工程款发票；3.请求被告时代建筑公司为原告办理案涉建筑消防手续；4.判令被告支付诉讼费、鉴定费。 一审审理查明：2018年7月，原告与被告时代建筑公司签订合同协议书一份，约定由被告时代建筑公司承揽原告的**4S店主体工程，合同价款8,649,564元人民币，包工包料，计划竣工日期为2018年11月15日，主体工程质保期为合理使用期限，防水质保期5年，其他项目质保期2年。合同附件三《工程质量保修书》记载的保修范围和内容为：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的装修工程，以及双方约定的其他项目。工程缺陷责任期为24个月。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 合同签订后，被告进场施工。2018年12月24日，原告与被告时代建筑公司签订《结算单》一份，记载：**4S店土建工程已按合同全部完成。截止2018年12月24日，甲方已给乙方结算97%工程款8,390,077元，剩余3%工程款259,487元为工程质保金，待质保到期后一次性结算。结算单尾部手写部分记载，经**同意给此结算单盖公章。经办人***。 原告通过车辆抵顶部分施工费，双方另行签订《协议书》一份，协议第一条约定：甲方（原告）用15台车辆款2,162,391元抵顶乙方（时代建筑公司）君吉**店工程款中材料费款、车辆明细见附件二。自本协议签订之日起，甲方对乙方所欠工程款项全部结清（质保金除外）。乙方于2019年1月10日前向甲方提供上述工程款发票。协议书加***汽车公司、时代建筑公司公章，同时有被告***的签字。其后附抵车明细表一份，明细表加盖时代建筑公司公章并有手写一行字“经**同意在此协议明细表盖章，经办人：王**然”。 庭审中，原告同意将未付质保金从诉请中扣除。 2021年9月13日，被告时代建筑公司出具情况说明一份，主要内容为：君吉公司4S店施工项目由自然人**及***两人联合承揽施工，由于两人没有施工资质，特找我公司要求挂账施工，经公司研究同意，具体情况是两人负责该项目的所有施工保修及一切经济纠纷和法律纠纷。具体施工后两人在君吉公司领取施工款转到本公司账户。我公司留取约定的管理费，其余款项全部转给实际施工人**及***和名下，或按两人要求转到沈阳科赫星建筑公司以及部分材料商账户，到工程竣工后，除去君吉公司预留的3%质保金，所有款项都已转回到两人安排的账户，由两人支配收益。我公司已和实际施工人签署协议确认。 被告***否认其是实际施工人，提出其仅仅是在**授意下为**进行工作。2022年12月19日，案外人**出具《证明书》 一份，记载：“本人**，身份证号21011319********。关于***吉汽车销售服务有限公司与沈阳时代建筑工程有限公司、***施工合同纠纷一案，本人是通过挂靠沈阳时代建筑工程有限公司的方式承包该项目。本人是工程的实际施工人，***吉汽车销售服务有限公司支付的工程款是我通过沈阳科赫星建筑有限公司收取的，***是我的朋友，在工程施工期间受我的委托办理相关事务，该工程与***无关”。 2020年3月17日，被告时代建筑公司（甲方）与案外人**、沈阳科赫星建筑工程有限公司（乙方）签订协议书一份，记载：鉴于乙方通过甲方承建的***安汽车销售服务有限公司领克4S店及***吉汽车销售服务有限公司**4S店工程，两个工程的竣工结算工程款已全部结算完毕。4S店公司支付现金部分，4S店方自行罚款及车辆抵顶所累计款项达到97%，乙方确认领取收款及车辆，剩余3%质保金。因此乙方对以上两个工程的经济问题负全责。因以上两个工程造成的经济纠纷及法律纠纷都由乙方承担负责。另，以上两个工程的维修质保由乙方负责，直至质保期结束。 因被告施工工程存在质量问题，原告通知被告维修未果自行找第三方予以维修。因被告对于第三方维修产生的费用不予认可，经原告申请，一审法院委***TD程管理有限公司对案涉**4S店主体维修工程进行司法鉴定，该公司于2022年7月25日出具《工程造价鉴定报告书》一份，记载：**4S店主体质量不合格已维修完毕部分金额为585,506.9元，主体质量不合格未维修完成部分为74,829.08元。原告对工程造价鉴定提出异议，主要内容为：一、对于**4S店主体质量不合格已维修完成部分与未维修完成部分的工程量与实际发生不符，应该在此次鉴定中将遗漏而没有鉴定的工程价款做出鉴定；二、**4S店与领克4S店由一个公司进行维修，原告在向鉴定机构提供鉴定材料中一直将两个4S店的材料一起提交的，所以鉴定机构应将领克4S店的已维修与未维修部分的鉴定结论一起在鉴定报告中列出。鉴定机构收到原告的异议后，于2022年12月出具一份领克4S店主体维修工程造价鉴定报告书，记载：领克4S店主体质量不合格已维修完毕部分金额为400,822.8元，主体质量不合格未维修完成部分为4,689.44元，以上总计405,512.24元。关于原告提出的其他异议，鉴定机构未予调整。原告为此支付**4S店鉴定费用33,942元，领克4S店鉴定费12,340元。 另，被告时代建筑公司总计为原告开具11**值税专用发票，金额总计6,414,694.8元。 原告在本案中一并主张领克4S店维修损失，但经庭审查明，领克4S店为案外人***安汽车销售服务有限公司与沈阳科赫星建筑工程有限公司签订。 一审法院认为，原、被告之间签订的《合同协议书》，是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应履行合同义务。因被告时代建筑施工工程不合格，应承担违约责任，经鉴定机构评定，**4S店主体质量不合格已维修完毕部分金额为585,506.9元，主体质量不合格未维修完成部分为74,829.08元。总计660,335.98元。以上为被告时代建筑公司施工不合格给原告造成的损失，应由时代建筑公司承担赔偿给付责任。扣除原告未予支付给被告的并同意抵顶的质保金259,487元，被告时代建筑公司应给付原告维修费400,848.98元。 关于原告要求的领克4S店主体质量不合格的损失，因领克4S店为案外人***安汽车销售服务有限公司与沈阳科赫星建筑工程有限公司签订，原告并非合同主体，原告在本案中无权就领克4S店装修工程主张权利义务。 关于原告要求被告时代建筑公司开具4,482,801元工程款发票的诉讼请求，经庭审查明，被告已为原告开具增值税专用发票6,414,694.8元，按照合同金额8,649,564元扣除原告未付的质保金259,487元，以8,390,077元为开具发票的基数，被告尚差1,975,382.2元的发票未开具，被告时代建筑公司应当为原告开具。关于时代建筑公司提出抵顶的车辆被实际施工人直接领取，此部分不应开具发票的主张。因时代建筑公司是与原告形成合同关系的一方，应由其承担合同义务，故对于其抗辩意见，不予采信。至于时代建筑公司与其他方的纠纷，应另行诉讼解决。 关于原告要求被告时代建筑公司为其办理消防手续之诉讼请求，双方签订的合同中并无关系消防手续的约定，原告该项诉请不予支持。 关于被告***是否应当承担责任的问题，原告提出***是实际施工人，被告时代建筑公司提出***和**均为实际施工人，但从庭审查明的事实来看，时代建筑公司2022年3月17日，与案外人**、沈阳科赫星建筑工程有限公司签订的协议书，载明案涉**4S店装修工程为**、沈阳科赫星建筑工程有限公司实际施工，**的证明材料亦与该份协议书记载内容相互佐证，故现有证据无法确认***为实际施工人，原告要求***承担责任依据不足，不予支持。 关于被告时代建筑公司提出依据2018年10月8日双方签订的增量签证单，原告尚应支付其工程款124,800元之诉讼请求，因关于案涉工程双方已于2018年12月24日进行最终的结算，故对于时代建筑公司上述主张，不予采信。 一审法院判决：一、被告沈阳时代建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告***吉汽车销售服务有限公司**4S店维修费400,848.98元；二、被告沈阳时代建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，为原告***吉汽车销售服务有限公司开具金额为1,975,382.2元的增值税专用发票；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6900元，鉴定费33,942元，均由被告沈阳时代建筑工程有限公司承担。 在二审审理过程中，时代建筑公司申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《合同协议书》的事实存在，双方均应按照合同约定履行合同义务。时代建筑公司施工存在质量问题，应当对此承担责任。经鉴定机构鉴定，质量不合格部分共计660,335.98元，扣除抵顶的质保金259,487元，时代建筑公司还应支付400,848.98元。时代建筑公司主张存在未交工前君吉汽车公司私自使用造成损失，对此应当提供证据加以证明，现时代建筑公司不能证明其主张，亦不能证明损失的具体数额，对于该上诉请求本院不予支持。 关于发票的问题，合同金额8,649,564元扣除质保金金额259,487元，应开具8,390,077元的发票，时代建筑公司已开具增值税专用发票6,414,694.8元，还应开具1,975,382.2元的发票。时代建筑公司主张抵顶的车辆部分不应开具发票，时代建筑公司作为合同主体，有义务开具发票，时代建筑公司与他方的纠纷可另案解决。 综上所述，时代建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6076元，由沈阳时代建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　*** 二〇二三年三月十日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。