某某、吨振峰等委托代建合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终9505号 上诉人(原审被告)：**，男。 委托诉讼代理人：***，沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告):吨振峰，男。 被上诉人(原审被告):***明置业有限公司。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):沈阳**建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁神华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁神华律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):沈阳时代建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人吨振峰、***明置业有限公司、沈阳**建筑安装工程有限公司、沈阳时代建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初14522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销(2021)辽0104民初14522号民事判决书发回重审或改判。2.被上诉人承担一、二审全部费用。事实和理由：一审法院在没有查清被上诉人吨振峰施工存在过错、责任，未依据法律规定的情况下，让上诉人承担全部责任是缺乏事实依据，更无法律规定的错误判决。1.被上诉人吨振峰属于上诉人**所雇佣的劳务工，形成的是个人劳务关系，被上诉人吨振峰在事故发生前在饭店与工友饮酒(有证人证明)，明显违反建筑施工条例规定，上诉人曾多次告诫施工人员不能在施工中饮酒，被上诉人吨振峰无视施工管理规定及上诉人岗位教育，在明知施工登高作业存在危险情况饮酒作业，这也是导致该事故发生的原因之一，应对自己的过错行为承担法律责任。2.被上诉人吨振峰饮酒作业没有按规定将施工脚手架固定造成了摔伤事故的发生，应对自己过错行为负责，一审重审开庭中，被上诉人吨振峰自述：饭酒后上岗作业，因为脚手架经常移动，上下嫌麻烦就没有按规定去关闭固定脚手架通过证人及被上诉人自认事故前饮酒及承认施工中没有按规定关闭登高用具脚手架开关，可以看出该事故的发生于被上诉人吨振峰不按施工规定，忽视安全管理，违反岗位制度有直接的关系，因此被上诉人吨振峰应承担因自身过错造成事故发生的法律责任，(依据民法典1192条之规定。1166条释解与适用之三款规定：此规定是在适用无过错责任原则的侵权案件中，只是不考虑行为人过错，并非不考虑受害人过错，如果受害人对损害的发生也有过错的，在有的情况下可减轻甚至免除行为人侵权责任)。一审法院适用1166条法律规定存在偏激，理解存在错误，二审法院应予以纠正。二、一审法院判决上诉人**承担保全费、保函费是扩大上诉人损失，且没有法律依据的错判。1.本案中依据法律规定被上诉人没必要申请保全，法院更有义务释明，被上诉人吨振峰保全是扩大损失的作法，应承担保全费自理，不能强加于上诉人承担。2.保函费是被上诉人吨振峰自行承担的费用，一审法院不应对其主张支持，应该依据案件实质及事实情况不能增加上诉人的损失，依据法律规定及最高院司法解释，本案件无论保全及保函都是不合理的费用，是被上诉人吨振峰扩大损失的行为恳请二审法院依实驳回被上诉人吨振峰该项请求，依法判决。三、一审法院没有按法律规定，错误判决护理期过长，没有事实依据。1.(2020)辽0104民初5637号一审第一次判决中遵照被上诉人住院医嘱及病历情况，按规定判决护理期限，重审中一审法院不能单凭出院小结出院后卧床休息一个月(建议)作为延长护理期的证据，没有医院特殊证明出院后需护理人员陪护的证明，不能判决出院后的护理期及护理费，一审法院明显存在错误判决，请求二审法院予以纠正。四、一审法院判决上诉人**支付被上诉人吨振峰住宿200元是没有法律依据更无事实根据，二审法院应予以纠正。(2020)辽0104民初5637号一审法院初次判决中阐明该住宿费200元含在护理费用中，属于重复主张此次庭审中，一审法院未按相关法律规定，判决上诉人**承担该项给付责任，因为依实际情况被上诉人吨振峰，完全可以不用住宿(住址与法院距离可以说明)，是扩大损失的表现，依据法律规定，一审法院是不能支持被上诉人吨振峰该项主张的因此恳请二审判决对一审法院的错误判决予以纠正。 吨振峰、***明置业有限公司、沈阳**建筑安装工程有限公司辩称，同意一审判决，应予维持。 吨振峰向一审法院起诉请求：1、赔偿原告医疗费25021.8元、住院伙食补助费3900元、误工费81158元、交通费1649.5元、护理费10000元（当庭变更为8879.2元，住院二级护理39天出院医嘱要求卧床一个月共计产生护理依赖69天按照法律规定护理费是46970/365*69=8879.2元）、残疾赔偿金63640元、营养费10350元、精神抚慰金10000元（当庭变更为5000元）、二次手术费20000元（当庭撤回诉讼请求）、鉴定费1020元、残疾辅助器具费95元、住宿费200元，保全费1207元、保函费600元，误工费154*527=81158元（受伤之日至伤残鉴定日527天）。2、本案的诉讼费用、律师费5000元由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月28日，被告***明置业有限公司与被告沈阳**建筑安装工程有限公司签订供热二次网施工合同，被告***明置业有限公司将位于沈阳市大东区生产路南的旭辉花园西区、东区小区换热站一次网预留出口到各楼外1.5米处的二次网设计、施工、材料采购、安装、调试、维修服务、工程验收报验等工程交由被告**建筑公司承包。2019年，被告沈阳**建筑安装工程有限公司与被告沈阳时代建筑工程有限公司签订工程施工合同。被告沈阳**建筑安装工程有限公司将上述小区东区的一二期地下架空管道维修及新建项目由被告沈阳时代建筑工程有限公司承揽施工。之后被告**实际承揽了该工程，2019年5月19日，被告**作为该合同的实际施工人招聘原告吨振峰等工人到现场具体施工。5月25日15时左右，原告在作业时，因无防护设施，从现场搭立的脚手架上摔下来，导致其右股骨粗隆间骨折。原告伤后被送到沈阳市骨科医院住院治疗39天，诊断为右股骨粗隆间骨折等。被告**支付了大部分医疗费，其中原告自己支付3782.2元（含出院外购药费用）。原告出院医嘱为卧床全休一个月口服利伐沙班。2020年12月2日，经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，原告右髋部损伤评定为十级伤残。原告支出鉴定费1020元。另查明，原告护理天数为65天，发生护理人员误工费8365元、发生交通费300元、住院伙食补助费3900元、原告本人误工费30186元、辅助器具费95元、原告为诉讼保全购买保函费用为600元、原告发生住宿费用200元。 一审法院认为，关于赔偿主体问题。原告作为被告**的雇员，在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身伤害，雇主**应当承担赔偿责任。故原告的合理损失，被告**应予赔偿。被告沈阳时代建筑工程有限公司作为被告**的被挂靠单位，应当与被告**共同承担雇主责任。被告沈阳**建筑安装工程有限公司将自己承揽的一部分工程分包给具有施工资质的被告沈阳时代建筑工程有限公司，属于合法分包，故，被告沈阳**建筑安装工程有限公司不应当与雇主承担连带赔偿承担。被告***明置业有限公司作为工程发包方，将工程发包给具有施工资质的被告沈阳**建筑安装工程有限公司，故其也不应当承担与雇主的连带赔偿责任。关于赔偿比例问题。被告**和沈阳时代建筑工程有限公司均强调原告是酒后没有按照操作规范施工导致事故，因此原告有责任，应当减轻雇主责任。一审法院认为，原告系被告**雇佣，从事生产活动的雇员，在没有证据证明摔伤是其故意所为的情况下，即使原告有过错也不能减轻雇主的无过错赔偿责任。因此，确认被告**和沈阳时代建筑工程有限公司承担事故全部赔偿责任。关于赔偿范围及数额问题。原告在治疗期间自行支付了2万元医药费，被告**及沈阳时代建筑工程有限公司应予赔偿。原告在出院后发生药费5021.8元，其中购买的利伐沙班片是医嘱外购药，属于合理费用，属于治疗费用合理支出，应予以支持。原告要求赔偿出院后在某中医院支出的治疗费用，因无法确定其进行中医治疗的必要与合理性，对其请求不予支持。原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，予以支持。关于原告主张的误工损失问题，出院医嘱显示，允许原告出院后全休一个月，考虑到原告的伤情短时间内不能完全恢复等因素，酌定原告的误工期限最长不应超过180天。原告请求误工之日计算至评残之日止，因无医嘱证明原告因伤需要一直休息，对其主张不予支持。关于原告要求赔偿营养费、律师费问题，因无特殊医嘱及法律依据，不予支持。关于原告主张的鉴定费1020元、残疾辅助器具费95元、住宿费200元，保全费1207元、保函费600元，符合法律规定，予以支持。原告主张的交通费费用过高，根据原告的住院及病情情况等因素，其支出的交通费用酌定为不超300元。原告主张的护理人员误工费问题。原告住院39天，其中原告派人护理4天，故原告住院期间自行护理天数为35天，原告出院后，医嘱卧床休息一个月，无法自主生活，故在此期间应当赔偿护理人员误工费。关于原告主张的精神抚慰金问题。因此起安全生产事故，给原告身心造成了一定伤害，被告**及沈阳时代建筑工程有限公司应当予以赔偿，赔偿金额酌定为3000元。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十六条、第一千一百七十九条的规定，判决如下：一、被告**赔偿原告吨振峰医疗费23782.2元；二、被告**赔偿原告吨振峰住院伙食补助费3900元；三、被告**赔偿原告吨振峰误工费30，186元；四、被告**赔偿原告吨振峰护理费8365元；五、被告**赔偿原告吨振峰交通费300元；六、被告**赔偿原告吨振峰伤残赔偿金63，640元；七、被告**赔偿原告吨振峰鉴定费1020元；八、被告**赔偿原告吨振峰辅助器具费95元；九、被告**赔偿原告购买保函费用600元；十、被告**赔偿原告住宿费200元；十一、被告**赔偿原告精神抚慰金3000元。十二、被告沈阳时代建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。以上判项，被告**、沈阳时代建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后10日给付完毕。案件受理费2520元，诉讼保全费1207元由被告**、沈阳时代建筑工程有限公司负担。 二审中，**提交新证据：光盘一张及证人证言，证明脚手架是有自动关闭的，是被上诉人自己没关闭脚手架导致的事故，且现场有好多个工人，只有被上诉人出事了；证人证言证明吨振峰发生事故之前喝酒了。 吨振峰质证意见：从干活开始就是这么干的，都是自己往前推，如果来回关闭得下来好几百次，且上诉人从未说过关闭脚手架的事；没有喝酒，去医院抽血化验我没喝酒，且我打了消炎针，喝酒打不了消炎针。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于责任比例。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条的规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。上述法律2021年1月1日施行，吨振峰受伤时间为2019年5月25日，伤残鉴定时间为2020年12月2日。故一审法院适用《中华人民共和国民法典》不妥，应适用《中华人民共和国侵权责任法》。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条【因提供劳务致害责任与自身受害责任】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述规定可以看出，吨振峰如果在事故中存在过错，应承担其过错责任。吨振峰作为从事该行业的工作人员，且具有完全民事行为能力。按照正常操作规程，需要挪动时，应从施工脚手架下来、关闭施工脚手架后登高作业。但吨振峰自认“从干活开始就是这么干的，都是自己往前推，如果来回关闭得下来好几百次，且上诉人从未说过关闭脚手架的事”。有上述事实可以看出，吨振峰明显违反操作规程，过于自信及疏忽大意，在脚手架上登高作业时、未关闭脚手架挪动位置，导致事故的发生，明显存在过错，其行业工作习惯不等于符合操作规程。吨振峰虽然主张**在现场未予制止，但是仅因其未予制止该行为承担100%的赔偿责任不妥，一审法院此项认定于法无据。但是**主张吨振峰工作期间喝酒未能提供充分证据加以证明，故吨振峰应因其过错承担30%的责任，本院予以更正。精神损失***定费除外。 关于保全费及保函费。按照诉讼费收取办法，保全费用属于诉讼费用，一审法院予以支持并无不妥。但是一审法院认定**承担保函费于法无据，本院予以更正。 关于护理费。一审法院依据医嘱认定该项费用并无不妥，但是应按照责任比例赔偿。 另，关于住宿费，属于必然发生的费用，但是应按照责任比例赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）**规定，判决如下： 一、撤销沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初14522号民事判决； 二、**赔偿吨振峰医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、辅助器具费、住宿费共计91327.7元［（23782.2元+3900元+30186元+8365元+300元+63640元+95元+200元）×70%]； 三、**赔偿吨振峰精神损失费3000及鉴定费1020元； 四、沈阳时代建筑工程有限公司对上述判决中的二、三项承担连带赔偿责任。 五、驳回各方当事人其他诉讼请求。 以上判项，**、沈阳时代建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后10日给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案案件受理费2520元，诉讼保全费1207元由**、沈阳时代建筑工程有限公司负担；二审案件受理费2520元，由**负担1800元，由吨振峰负担720元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　范　猛 审 判 员　　郭　文 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　　李　飞 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。