安徽巢湖水利电力建设集团有限公司、某某房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖18民终1815号

上诉人（原审原告）：安徽巢湖水利电力建设集团有限公司，住所地安徽省巢湖市世纪大道东侧富达花园1号楼。

法定代表人：宋国华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****房地产发展有限公司，住所地安徽省**市宣州区叠嶂中路69号。

法定代表人：俞建军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁华贵，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

上诉人安徽巢湖水利电力建设集团有限公司（以下简称巢湖水利公司）因与被上诉人****房地产发展有限公司（以下简称****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**市宣州区人民法院（2021）皖1802民初8288号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巢湖水利公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审审理程序存在违法情形。1、一审法院在****公司未依法履行举证义务的情况下，违法依职权调取证据并要求巢湖水利公司质证，实际系代替****公司举证，有失公正。（1）2022年2月21日一审开庭审理后，****公司曾补充举证，巢湖水利公司进行了质证。其后，一审法院在判决前再次以电子邮件方式向巢湖水利公司送达了依职权调取的维修费用财务凭证证据，并要求巢湖水利公司质证。上述维修费用财务凭证一直由****公司持有，****公司有能力、有条件在审理过程中依法行使举证权利，履行举证义务。但其直至补充举证时仅提交部分财务凭证，而未提举全部财务凭证，应视为主动放弃举证权利，应自行承担不利的法律后果。（2）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，人民法院仅在以下五种情形下才可依职权调查收集证据：①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；②涉及身份关系的；③涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。本案显然不属于上述五种情形。一审法院依职权收集证据，实质上是代替当事人举证，违反公平、公正原则，程序违法。2、依据相关法律规定，并参考相关案例，在承包人起诉发包人给付工程质量保证金时，发包人以承包人未履行保修义务而主张承包人赔偿维修费用损失的，应当提出反诉。****公司仅抗辩主张退还工程质保金时应扣除垫付的维修费用，但未提出反诉，一审法院迳行对该维修费用予以处理，程序违法。二、一审判决认定扣除维修费用1273552.76元，既不符合法律规定，也缺乏事实依据。1、根据《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部第80号令）第九条、第十二条规定，同时依据双方所签《房屋建筑工程质量保修书》第三条第一款约定，工程在保修期限内出现质量缺陷问题的，建设单位应向施工单位发出保修通知，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，所发生的维修费用从承包人的保修费中扣除。本案中，巢湖水利公司直至2016年11月14日才接到****公司的维修通知，****公司无证据证明其在此前曾通知维修，且其抗辩扣除的维修费用基本发生在2016年11月14日之前。****公司既未告知巢湖水利公司需要维修的事实，亦未告知将要委托他人代为维修的情况，故巢湖水利公司在未接到通知的情形下不存在怠于维修的情况。巢湖水利公司不论在2016年11月24日回复的《关于**新城5#、6#楼维修相关情况的函》中，还是在2016年12月29日的《**新城5#、6#楼工程款结算备忘录》中，均未对前述所谓维修费用的真实性和合理性、合法性予以认可。****公司主张从质保金中扣除维修费用明显缺乏事实和法律依据。2、案涉维修费用的财务凭证不能作为认定案件事实的证据。（1）在2022年2月21日庭审中，****公司未申请延期举证，一审法院也未准许其在庭后规定期限内补充举证。按照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在本案一审庭审法庭调查阶段结束后，举证期限即已届满。****公司即使举证，亦属于逾期举证。（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人应对证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。****公司本案一审举证明显不符合上述规定。（3）案涉财务资料证据的“三性”均不能成立。所有维修事宜或“以补偿代替维修”的事实既无照片、视频等影像资料予以佐证，亦无真实的维修合同、维修造价预算表、维修清单、维修材料清单、维修费用清单以及费用支付凭证进行相互印证，不应予以认定。部分费用虽然记载日期为2016年11月14日之后，实际发生时间为2016年11月14日之前，均属于****公司未通知巢湖水利公司履行保修义务即擅自委托他人维修的情形。三、一审判决****公司自判决生效之日起支付逾期付款期间的利息，不符合法律规定。案涉工程质保金的付款条件已于质保期满的2019年12月11日成就，巢湖水利公司一审诉请给付工程质保金并自2019年12月11日起计算逾期付款利息，应予以支持。

****公司辩称，一、一审法院审理程序合法。1、****公司在一审中已经履行了完全的举证义务，在一审开庭前已提交了维修费用的相关证据，包括汇总清单、付款凭证复印件以及维修相关材料的复印件。一审法院系根据****公司提交的付款凭证以及相应的维修合同等材料，要求****公司提交会计凭证原件，然后根据****公司提举的复印件材料与会计凭证原件进行核对，系依法履行审查证据的审查权利，而非违反法律规定依职权调取收集证据。2、一审法院原定于2022年2月8日开庭，后因当事人请求核对****公司的相关会计凭证而申请延期开庭，一审法院准许并延期到2022年2月21日开庭。在2022年2月21日开庭前，巢湖水利公司的代理人和****公司的法定代表人联系，巢湖水利公司的工作人员以及代理人来到****公司对会计凭证进行了拍照核对。即使开庭前巢湖水利公司未前往****公司处核实相关证据材料，亦可在庭审过程中要求核实相关的会计凭证原件。一审法院根据****公司提交的复印材料和相关的会计凭证材料进行再次核实，系为查明案件事实，并非违法调取证据材料的行为。二、一审法院扣除相关维修费用正确。1、2016年12月29日的《**新城5#、6#楼工程款结算备忘录》第四条约定：“双方同意本工程预留工程质量保修金290万元，不计利息，在本备忘录签订前，已经发生的维修项目发生的维修费用，甲乙双方需共同确认后，方可作为扣款依据。今后维修，甲方应及时通知乙方人员到场，乙方负责维修，如乙方拒绝维修或长期拖延迟迟不予维修，甲方可直接安排维修，所产生的费用均由乙方承担。”由此可知，巢湖水利公司直至一审法院判决前，仍然未对已发生的维修费用进行确认，违反前述备忘录的约定。2、****公司抗辩要求扣除的维修费用，全部发生在2016年12月29日双方签订备忘录之前，巢湖水利公司已认可了在备忘录签订前发生维修及相关费用的事实，仅就具体的费用数额未予确认。因此，巢湖水利公司在工程质量维修过程中，不仅怠于履行相应的维修义务，而且在双方签订备忘录以后仍怠于履行相应结算义务。三、双方在备忘录里约定工程质量保修金290万元不计利息，对维修费用应在工程质保金中扣除。由此，应返还的质保金数额在巢湖水利公司起诉包括开庭前，均不确定。因此，一审法院判决在本案判决生效之日起计付利息，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

巢湖水利公司向一审法院起诉请求：1.判令****公司支付巢湖水利公司欠付工程款（工程质保金）2792248.74元及逾期付款期间利息（自2019年12月11日起按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由****公司承担。

一审法院认定事实：2010年12月31日，发包人****公司与承包人巢湖水利公司（公司名称于2021年10月18日由“巢湖水利电力建设有限公司”变更为“安徽巢湖水利电力建设集团有限公司”）签订《建设工程施工合同》，合同约定****公司将**新城5#、6#楼及地下车库工程发包给巢湖水利公司施工。2011年1月28日，****公司与巢湖水利公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，保修书中关于具体保修的内容约定为“质量保修金按工程总价5%规定扣除。在国家规定保修内必须经甲方签字确认。无质量问题，方可返还质保金（不计利息）。保修期满两年退还4%；整个工程保修期满全部退还”，保修书中关于工程质量保修期约定为“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年……质量保修期自竣工验收合格之日起计算”。合同签订后，巢湖水利公司对上述工程进行施工，案涉5#楼、6#楼及地下车库工程均于2014年12月11日竣工验收合格。

2016年11月24日，巢湖水利公司向****公司发送《关于**新城5＃、6＃楼维修相关情况的函》，该函的主要内容为“2016年11月14日我公司接到贵公司关于**新城5＃、6＃楼维修通知，2016年11月19日收到住户冯小海关于《**新城6幢1806室房屋墙体渗漏水、裂缝等主体结构质量问题的维修说明》的快件。对此，我公司非常重视，分别于2016年11月17日和2016年11月21日安排专人进行了实地察看。为妥善处理解决**新城5＃、6＃楼质量保修事宜，我公司现作如下安排：一、指派徐小牛同志（联系电话138××******）负责处理**新城5＃、6＃楼及地下车库在质量保修期内有关房屋质量保修事宜，落实工程质量保修责任。二、对贵公司提出的已发生的维修及所产生的费用，我公司一直不知情，请贵公司提供相应的维修内容清单以及财务费用支出凭证，以便我们了解具体情况，再作下一步工作安排”。

2016年12月15日，****公司向巢湖水利公司发送《关于敦促贵公司落实室内维修的函》，该函中，****公司称其接到物业公司统计5#、6#楼仍有29户室内维修至今未安排，据巢湖水利公司现场维修人员答复，其只修外墙，不受理室内维修；****公司认为这样容易激化矛盾，导致业主共同维权，并建议巢湖水利公司要有专人接待室内维修业务，对工程量小、容易与业主达成共识的维修问题，要及时解决，化解矛盾，对严重影响业主正常生活的，巢湖水利公司拒不安排的29户室内维修，在迫不得已时****公司要安排维修，所发生的维修费用仍全额由巢湖水利公司承担。2016年12月21日，巢湖水利公司针对****公司作出的上述发函作出了复函，就维修情况及****公司的维修函作出了回复。

2016年12月29日，****公司与巢湖水利公司签订《**新城5#、6#楼工程款结算备忘录》，该备忘录的内容为：“由****房地产发展有限公司（以下简称甲方）开发建设的**新城一期5#、6#楼及地下室工程，于2011年1月28日与巢湖水利电力建设有限公司（以下简称乙方）签订施工合同，经过乙方精心建设，工程于2015年3月31日竣工验收，工程款结算已审计结束。双方在友好协商、互谅互让的基础上，达成共识，办理剩余工程款结算，签订此备忘录。一、双方同意安徽安瑞工程咨询有限责任公司于2016年1月18日出具的审计结论，决算书字第：安瑞基字［2016］第025号，审定总金额为人民币：58050939.64元（具体见审计报告）；双方确定本工程的附属工程总包服务费人民币：112879.05元（具体见《巢湖公司总包服务费结算清单》），两项合计决算总金额为人民币58163818.69元，大写伍仟捌佰壹拾陆万叁仟捌佰壹拾捌元陆角玖分。二、双方同意本工程扣工期违约金75万元；另外，借款利息38.8万元，乙方认可。但是，双方于2015年12月4日审计决算签字后，甲方尚欠乙方工程款1135万元到2016年11月才给付850万元，截止目前仍欠270余万元未到位。乙方考虑到甲方违约金的让步，双方都考虑到资金成本，经协商同意利息部分相互抵销。三、本工程在施工过程中发生的由甲方垫付的水电费472534.90元；检测费49010.20元；合计人民币521545.10元，乙方同意本次结算直接扣减。四、双方同意本工程预留工程质量保修金290万元（不计息），在本备忘录签订前，已经发生的维修项目发生的维修费用，甲乙双方需共同确认后方可作为扣款依据。今后维修，甲方应及时通知乙方人员到场，乙方负责维修。如乙方拒绝维修或者长期拖延迟迟不予维修，甲方可直接安排维修，所产生的费用均由乙方承担。保修期满，甲方扣除维修费（需双方共同确认）用后，剩余质保金退给乙方。五、经双方财务对账，确认至2016年9月30日已付工程款（含借款）51263624.85元；抵付本备忘录中‘二’、‘三’、‘四’三条费用计4171545.10元，两项累计支付给乙方人民币55435169.95元，本次结算甲方应支付乙方工程款2728648.74元。六、双方同意在本备忘录签字后，甲方所欠工程款分二次付清。第一次2016年12月30日付50%；余款2017年6月30日前付清。七、本结算备忘录在签订之前已经双方充分协商，双方在签订过程中也体现了充分的互谅互让的合作态度。本结算备忘录作为涉案工程的最终结算文件，是双方结算和支付工程款的最终依据，双方在本备忘录签字后均应无条件的遵照执行，任何一方不得再对本结算备忘录提出任何反悔和异议……”。

2019年3月13日，**市飞鹰物业有限公司向**市房管局作出了《关于**新城1#楼-6#楼外墙渗水需维修报告》，该报告中载明了“另**新城小区自交房开始，到目前接到业主投诉，反映外墙、飘窗、屋面等渗水问题较为严重，经统计共76户（附统计表），导致业主家室内墙面上霉，物业公司多次上报给**房地产开发有限公司，至今未解决，给物业带来了很大难度，无法开展工作，并影响项目部物业费的收缴率，为了确保小区安全和工作顺利开展，请有关部门实地查看，尽快落实该小区的外墙空鼓、开裂、渗水等维修”。

2019年9月16日，**市建设监督管理局向****公司作出《**市建设监督管理局关于要求**新城项目建设单位督促相关责任主体履行维修责任的函》，要求****公司牵头做好相关质量投诉的协调处理工作，对属于保修范围和保修期限内的工程质量缺陷，督促施工单位履行维修义务，并确保维修质量，如施工单位不履行维修义务，****公司应按规定另行委托其他单位进行维修，并告知****公司若****公司不另行委托其他单位进行维修，**市建设监督管理局将按照《**市建设工程质量保证金监管协议》的规定，由产权人或房屋存在质量缺陷的业主自行组织维修，维修费用从托管的财政账户中划扣，同时该局将报**市住房和城乡建设局，依据相关法律、法规对****公司进行处理和信用惩戒。

2019年9月17日，****公司向巢湖水利公司作出《关于敦促落实**新城5#6#楼及地下车库维修的函》，该函的主要内容为“贵公司承建的**新城5#6#楼及地下车库工程自竣工交付后，我公司及**飞鹰物业公司不断接到小区业主投诉，反映房屋外墙、屋面及地下车库渗水等质量问题。之前，你公司虽已安排维修，但至今仍有上述质量问题未得到有效解决，业主反响强烈。物业公司于2019年3月将上述质量问题报告给房管局、质量监督等相关部门，**市建设监督管理局于2019年9月16日发函督促履行维修责任的函。为此，请你公司接函后尽快安排维修”。

2019年9月23日，巢湖水利公司向**市建设监督管理局作出《关于**新城5#、6#楼维修相关情况的函》，对案涉工程的维修情况进行了说明，并承诺在质量保修期内会严格落实工程质量保修责任。

一审法院另查明：****公司尚欠巢湖水利公司工程质保金2792248.74元未退。2015年至2017年期间，因案涉5#、6#楼及地下车库工程存在质量问题，****公司支付了维修费共计1273552.76元，具体情况为：1.2015年1月20日支付了高飞5#403室进户门拆装费150元；2.2015年1月21日支付了6#403室丁翠萍房屋自行维修费3000元；3.2015年1月21日又支付了**市飞鹰物业有限公司其代为垫付的6#306室内维修费165元；4.2015年1月30日支付了6#1101室唐佑良房屋自行维修费3900元；5.2015年3月6日支付了购买灯泡、灯管等费用合计1580元；6.2015年3月31日支付了5#1201王业新房屋维修费1000元；7.2015年4月14日支付了安徽深广建筑安装有限公司零星水电维修费2478元；8.2015年4月15日支付了史海生购买面砖的材料费2600元；9.2015年4月16日支付了李代双5#1105室维修费216元及5#、6#楼地下车库清污费648元；10.2015年4月20日支付了李代双水电维修小工费2415.5元；11.2015年5月4日支付了陈德清维修费2625元；12.2015年5月25日支付了安徽深广建筑安装有限公司水电维修费4399元；13.2015年6月11日支付李代双水电维修费1641.6元；14.2015年6月16日徐叶云出具的结算说明，确认因案涉5#、6#楼维修****公司应支付**市叶云建筑劳务有限公司维修费102617元；15.2015年7月7日支付了李代双水电维修费1593元；16.2015年7月13日支付了史海生购买面砖的材料费2000元；17.2015年8月3日支付了李代双水电维修费1075元；18.2015年8月21日支付了6#1001室刘明德房屋自行维修费6000元；19.2015年9月10日支付了6#205室倪玮房屋自行维修费3500元；20.2015年9月10日又支付了李代双水电维修费1749元；21.2015年9月18日支付了5#楼105室姚庭东房屋自行维修费5000元；22.2015年10月15日支付了史海生购买面砖的材料费2000元；23.2015年10月20日支付了5#1806室张功琴维修费17154元（第一次维修费16354元+第二次维修费800元）；24.2015年11月2日支付了**市叶云建筑劳务有限公司房屋维修费116727元；25.2015年11月17日支付了安徽深广建筑安装有限公司水电维修费6816.5元；26.2015年12月9日**吉泰建筑设备租赁有限公司开具金额为263650元的发票，其中2015年3月13日至10月14日期间因案涉5#、6#楼墙面维修，****公司应支付的维修费为199625元；27.2015年12月22日支付了史海生购买面砖的材料费2800元；28.2016年1月20日支付了李代双水电维修费4634元；29.2016年2月1日支付了**市叶云建筑劳务有限公司维修费78544.58元；30.2016年3月25日****公司在**吉泰建筑设备租赁有限公司开具发票上确认2015年10月15日至2016年1月20日期间因5#、6#楼外墙维修，应支付**吉泰建筑设备租赁有限公司相关费用159353元；31.2016年4月27日支付了李代双小工费3602元；32.2016年5月9日支付史海生购买面砖的材料费2000元；33.2016年6月6日支付了**市叶云建筑劳务有限公司43950.81元；34.2016年6月7日支付了**吉泰建筑设备租赁有限公司外墙维修费91356.92元；35.2016年8月18日支付了李代双水电维修费2433元；36.2016年8月24日支付史海生购买面砖的材料费2000元；37.2016年9月13日****公司确认应支付**吉泰建筑设备租赁有限公司5#、6#楼外墙维修吊篮租赁费145470.85元；38.2016年9月14日****公司因2016年6月1日至8月30日期间维修5#楼、6#楼房屋等质量问题花费了维修费共计37185元；39.2016年10月14日支付了**和盛装饰工程有限公司1850元用于支付6#1501室房屋门套、墙纸的维修费；40.2016年11月11日支付史海生购买面砖的材料费2000元；41.2016年12月29日****公司在**市叶云建筑劳务有限公司开具的发票上确认因5#楼、6#楼房屋维修应支付**市叶云建筑劳务有限公司维修费31780元；42.因5#1703室房屋外墙渗漏，****公司于2017年3月6日支付了**市辉煌建材经营店550元用于购买窗套；43.2017年1月18日****公司在《**新城3#-6#楼外墙维修总费用分摊表》中确认总费用为253280元，截止至2016年11月24日因5#、6#楼外墙维修，****公司应支付**吉泰建筑设备租赁有限公司吊篮租赁费141903元，该表并注明“此后由巢湖公司直接与他们结账”；44.2017年1月19日支付了李代双水电维修费1465元；45.2017年6月27日支付了赵宏翔代为垫付的5#、6#楼业主房屋维修费合计28000元。

一审诉讼中，****公司陈述“2016年底维修结束后没有立刻结算，延迟了，后期的维修结算是2017年年初结算的，账目上反映的就是2017年年初结算的”；“（车库）要求巢湖水利公司进行维修，保证使用”。巢湖水利公司陈述“地下车库属于巢湖水利公司的施工范围，对于前期出现的质量问题巢湖水利公司也曾经进行了多次使用多种方案进行维修，但是由于地下车库的原先设计等方面原因导致虽经多次维修但是仍然存在水渍情形，该情形与巢湖公司的施工和维修质量无关”。在本备忘录签订前，已经发生的维修项目发生的维修费用，甲乙双方需共同确认后方可作为扣款依据。

一审法院认为，巢湖水利公司与****公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》《**新城5#、6#楼工程款结算备忘录》系双方真实的意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。根据双方在备忘录中的约定，保修期满****公司扣除维修费用（需双方共同确认）后，剩余质保金应退还给巢湖水利公司。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，案涉工程于2014年12月11日竣工验收合格，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期已于2016年12月10日届满，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期已于2019年12月10日届满，现巢湖水利公司要求****公司退还工程质保金2792248.74元，符合双方约定，亦不违反法律规定，予以支持。

****公司抗辩的“根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，至巢湖水利公司起诉时，仍不能满足‘保修期满两年退还4%；整个工程保修期满全部退还”约定的退还质保金的条件。双方有关工程质量保修约定为“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合同使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年……’，本案工程竣工时间为2014年12月11日，至巢湖水利公司起诉前有关地基基础工程和主体结构工程的保修期限尚未届满”，该理由依法不能成立，不予采纳。

因案涉5#、6#楼及地下车库工程在双方约定的质量保修期内出现质量问题，****公司为此垫付了维修费共计1273552.76元系属客观事实，现****公司要求在案涉工程质量保修金中予以扣除，符合法律规定，予以支持。上述两项费用相抵后，****公司应退还巢湖水利公司工程质量保修金1518695.98元。

双方在《**新城5#、6#楼工程款结算备忘录》中约定，保修期满****公司扣除维修费用（需双方共同确认）后，剩余质保金退还给巢湖水利公司，因原被告双方对应予以扣除的维修费用无法达成一致意见，进而导致****公司未退还巢湖水利公司剩余质保金，故巢湖水利公司主张的逾期付款利息损失应自本案判决生效之日起开始计算，巢湖水利公司诉请超出部分，不予支持。巢湖水利公司主张****公司所主张的维修费系虚假的，与本院业已查明的事实不符，不予采纳。

关于****公司抗辩的巢湖水利公司施工的地下车库存在严重质量问题的问题。地下车库在保修期内出现水渍问题，巢湖水利公司已经派人予以维修，但未能完全修复，现****公司仍要求巢湖水利公司进行维修，但巢湖水利公司主张上述问题系地下车库的原先设计等方面原因导致，与巢湖公司的施工和维修质量无关。因****公司就案涉车库质量问题要求巢湖水利公司进行维修处理未在本案中提起反诉，根据双方的约定，现保修期已经届满，在扣除****公司垫付的维修费用后，****公司应退还巢湖水利公司剩余质保金，但该节不影响****公司根据合同约定对质保期内的质量问题要求巢湖水利公司履行保修义务，若巢湖水利公司拒绝履行保修义务，****公司可另行主张权利。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第七条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告****房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽巢湖水利电力建设集团有限公司工程质保金1518695.98元及利息（自判决生效之日起至实际付清之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安徽巢湖水利电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29218元，

由原告安徽巢湖水利电力建设集团有限公司负担13383元，被告****房地产发展有限公司负担15835元。

二审中，当事人未提举新证据。根据一审双方提举的证据，一审认定维修费中第33项中“2016年6月6日支付了**市叶云建筑劳务有限公司43950.81元”中的“43950.81元”，实际应为43905.81元，****公司已垫付的维修费调整为1273507.76元（1273552.76元-43950.81元+43905.81元），二审予以更正。除该维修金金额及应返还质保金数额外，本院对一审法院查明的其余案件事实予以确认。

二审另查明：一审期间，****公司于2022年1月22日提举维修费用记账明细及清单、部分付款凭证复印件。其后，巢湖水利公司与****公司进行了沟通协商。巢湖水利公司的工作人员于2022年2月21日开庭前曾前往****公司处查看维修费的记账凭证原件。****公司于2022年2月21日第一次开庭后、2022年4月16日第二次开庭前向一审法院补充提举了维修费相关凭证材料复印件，但4月16日当庭未提举原件核对。2022年5月，****公司将上述维修费相关的全部记账凭证原件交至一审法院核对。一审法院对原件核对后，进行了拍照刻盘。其后，将该次拍照核对的所有记账凭证原件照片发送至巢湖水利公司处以供查看，巢湖水利公司查看后递交了书面质证意见。

对于双方当事人在一审开庭前核对记账凭证原件的过程，巢湖水利公司述称：“因为原始凭证很多，我方随机抽取了看，我们看的时候一审法院没有参与，代理人本人花了二十分钟查看了一下有无原件，是有原件的，我认为被上诉人应该整理好，作出证据目录，款项明细。”****公司述称：“2022年2月8日之前我方（****公司）提交了明细清单（A3一张、A4九张），由于凭证装订起来了不好复印，我方（****公司）确实没有复印，2月20日上诉人项目代表许经理到我公司核对了财务凭证，下午三点半的时候上诉人代理人又到我公司调取相关凭证，代理人拍了照就走了，后来我们又把凭证复印件提供给了一审法院。”

案涉工程竣工后，巢湖水利公司未派驻留守人员。巢湖水利公司对此述称：工程竣工验收后如没有需要保修的问题，施工单位无需安排留守人员，故未安排留守人员；其公司在2016年收到****公司发的维修函后，指派了专门的施工队伍承担维修义务。****公司对此认为巢湖水利公司仅履行了部分维修义务（包括室内和室外），尚有新出现的质量问题未维修。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、巢湖水利公司有关一审法院调取证据系程序违法的上诉理由是否成立；2、****公司应否就扣除维修费用提起反诉，应否扣除维修费用；3、如应予扣除维修费用，一审认定扣除的维修费用是否正确；4、一审确定的返还质保金利息起算点是否适当。

关于争议焦点1。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，双方当事人已在开庭前对维修费相关记账凭证原件进行了核对。开庭后，****公司将上述证据记账凭证的原件递交至一审法院以供审查核实，一审法院核对后进行拍照并将照片发送给巢湖水利公司查看，充分保障了双方当事人的诉讼权利。且从该照片的内容来看，一审法院系对****公司递交的全部记账凭证原件予以拍照核对，并非有所取舍，能够全面充分的反映案件事实，故对巢湖水利公司该节上诉理由不予采纳。

关于争议焦点2。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，双方于质保期内即2016年12月29日签订《**新城5#、6#楼工程款结算备忘录》，明确约定“在本备忘录签订前，已经发生的维修项目发生的维修费用，甲乙双方需共同确认后方可作为扣款依据。”“保修期满，甲方（指****公司）扣除维修费（需双方共同确认）用后，剩余质保金退给乙方（指巢湖水利公司）”。根据备忘录的上述约定，保修期满后虽应返还质保金，但具体返还的金额须待双方确认扣除维修费后方才能够明确。在案证据反映，巢湖公司在备忘录签订后履行了维修义务，而****公司一审抗辩扣除的均系2015年-2017年期间的维修费，维修事实业已发生且金额明确，依据备忘录的约定仅需双方确认后作为扣款依据，故****公司依据备忘录约定有权主张在质保金中扣除，而无需再行反诉。一审对维修费金额予以审查，符合双方约定，亦不违反法律规定。

关于争议焦点3。关于巢湖水利公司上诉称****公司未按合同约定履行通知维修义务、就2016年12月29日前的维修事项所涉费用不应承担责任一节。审查认为，尽管****公司未能提举充足证据证明已尽到通知维修义务，但根据双方在签订备忘录之前来往的函件以及备忘录的具体内容，同时结合巢湖水利公司在工程竣工后无留守人员的事实，足以认定双方真实意思为对维修费用本着实事求是、据实核对的原则予以确认，故一审在对证据予以全面审查后扣除相关维修费用，符合双方约定。关于具体扣除的费用金额，一审系根据****公司所举维修费用清单、明细以及付款凭据，同时结合审核原件的具体情况予以认定，符合法律规定。因一审认定维修费金额中存在笔误，二审对垫付的维修费金额据实调整为1273507.76元，****公司应返还巢湖水利公司质保金数额为1518740.98元（2792248.74元-1273507.76元）。巢湖水利公司上诉认为维修费相关凭据均缺少维修视频等证据予以佐证，经审查认为，从巢湖公司签订备忘录后继续进行维修的实际情况，同时结合案涉工程物业公司维修报告以及**市建设监督管理局的通知内容来看，案涉工程自竣工验收后至2019年一直有质量问题需要维修，因此，****公司所举证据具备高度盖然性，能够反映维修事实及费用的实际情况，故对巢湖水利公司此节上诉理由亦不予采纳。

关于争议焦点4。工程竣工验收合格后且工程质量保证金返还期限届满后，承包人有权请求予以返还，发包人返还质保金不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中扣除的维修费用均发生在2015年-2017年期间，而质保金返还期限至2019年12月10日届满，自2016年12月至2019年12月质保期届满前，双方当事人完全有条件和时间就相关维修费的核实确认，尽到相互配合义务，但双方迟迟未能完成核对义务。****公司虽有权主张扣除维修费，但因该维修费金额低于质保金数额，对于维修费之外的质保金，依法应在质保期届满后即予以返还。因此，本案质保金逾期返还的利息损失起算点，应自质保金返还期限届满之次日起计算。巢湖水利公司此节上诉理由成立，本院依法予以采纳。

综上，对巢湖水利公司合理的上诉请求予以支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定维修费金额上有误，利息起算点的处理亦存在不妥，二审应予变更。另，关于一、二审案件受理费负担问题，本院按照由败诉方负担原则予以确定，同时结合当事人已实际预付费用情况，兼顾结算便利的方式予以统筹处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省**市宣州区人民法院（2021）皖1802民初8288号民事判决第二项：“二、驳回原告安徽巢湖水利电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。”

二、变更安徽省**市宣州区人民法院（2021）皖1802民初8288号民事判决第一项为：被上诉人****房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人安徽巢湖水利电力建设集团有限公司工程质保金1518740.98元及利息（自2019年12月11日起至实际给付之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29218元，由上诉人安徽巢湖水利电力建设集团有限公司负担9318元；被上诉人****房地产发展有限公司负担19900元；二审案件受理费16262元，由原告安徽巢湖水利电力建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程同彬

审 判 员　马林海

审 判 员　包　娟

二〇二二年八月二十四日

法官助理　孙如梦

书 记 员　隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……