***、芜湖天久建设有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖02民终572号

上诉人***因与被上诉人芜湖天久建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5534号民事判决，依法改判确认***与芜湖天久建设有限公司之间存在劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：一、黄某芳系履行职务行为。黄某芳作为芜湖天久建设有限公司的股东及会计，负责对***进行招聘、录用，办理培训及出国事宜，以及办理出国手续时收取的五千元押金和归国后退还该五千元押金。芜湖天久建设有限公司虽抗辩认为系黄某芳个人行为，但是***及其他出国人员与黄某芳的见面及办理相关录用事宜均在位于芜湖市经济技术开发区天门山风景区附近的芜湖天久建设有限公司内，黄某芳的行为应当认定为被上诉人的职务行为。二、芜湖天久建设有限公司抗辩称所谓第三方公司聘用上诉人证据不足。芜湖天久建设有限公司虽然提交了证据予以证明所谓第三方公司聘用***等出国人员，但是***及出国人员均不知晓所谓该第三方公司的存在，黄某平作为现场负责人员也坚称自己为芜湖天久建设有限公司人员，其在***受伤准备调解时，也是相约在芜湖天久建设有限公司见面。综上，一审法院认定***与芜湖天久建设有限公司不存在劳动关系属事实认定不清。

芜湖天久建设有限公司辩称，***与芜湖天久建设有限公司从未建立过劳动关系，***并非芜湖天久建设有限公司的员工，也并不是芜湖天久建设有限公司指派其前往马来西亚从事瓦工工作，双方之间不存在稳定的管理与被管理、监督与被监督的用工关系。***是经黄某芳引荐到马来西亚公司从事瓦工的，黄某芳收取押金及安排体检并不是其履行职务行为，其为***办理相关录用事宜均不能推定证明系黄某芳在芜湖天久建设有限公司认可双方存在劳动关系的情况下所进行的。***受伤的工地所涉的工程并非芜湖天久建设有限公司承建，而是由信义公司发包给马来西亚的公司承建的。***的入境签证上亦载明其是以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚，并在此居留，且***的工资也是由该公司发放，故上诉人应当清楚第三方公司的存在。综上所述，***与芜湖天久建设有限公司之间不存在劳动关系。

***向一审法院起诉请求：确认***与芜湖天久建设有限公司存在劳动关系。

一审法院认定事实：***于2018年3月中旬出国至马来西亚马六甲州从事瓦工工作，工作地点位于马来西亚马六甲州信义玻璃厂产业园三期项目工地。2018年6月19日，***在该工地工作中摔伤，在当地医院治疗后回国，并于6月26日前往东关戴氏医院住院治疗。后***向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与芜湖天久建设有限公司之间存在劳动关系。2019年7月29日，仲裁委作出[2019]芜劳人仲字第216号仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。***不服仲裁裁决结果，遂向该院起诉。另查明，***入境签证上载明2019年3月27日前，准许以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚并在此居留。

一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。依照法律规定和司法实践，在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应判断双方之间是否形成劳动关系所具备实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系以及劳动者是否有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图。本案中，***主张其受伤工地系芜湖天久建设有限公司承建，但未能提供相应证据予以证明。***主张芜湖天久建设有限公司主管黄某芳收取***押金及安排***体检，对此***提供了其向黄某芳的转账凭证，但此仅能证明***与黄某芳间存在转账关系，不能当然或推定证明黄某芳系在芜湖天久建设有限公司认可双方存在劳动关系的情况下所收取的押金。因此，***提交的证据尚无法证明其是接受芜湖天久建设有限公司的指派前往马来西亚从事瓦工工作以及双方存在稳定的管理与被管理、监督与被监督的用工关系。相反，从芜湖天久建设有限公司提交的签证看，***是以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚并在此居留，与***诉称的事实相悖。因此，该院对***要求确认其与芜湖天久建设有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求依法不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由***负担。

本院认为，是否构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案查明的事实，***是以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚居留工作。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，***主张与芜湖天久建设有限公司存在劳动关系，应由***承担举证证明责任，但二审期间，***并未提交充分证据证明案涉工地系芜湖天久建设有限公司承建，亦未提交充分证据证明其直接接受芜湖天久建设有限公司的管理，被指派前往马来西亚从事瓦工工作。***对其主张的与芜湖天久建设有限公司存在劳动关系的基本事实未尽到举证证明责任，不能证明芜湖天久建设有限公司与***之间存在管理和被管理的隶属关系，应承担举证不能的不利后果，对其主张的劳动关系不应予以支持。 综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王利民 审判员　　王桂珍 审判员　　鲍　迪

书记员　　李　璇