某某、通化某某房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终7号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月30日生，汉族，住江苏省如皋市。 诉讼代理人：代成䘵，黑龙江轩言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通化***房地产开发有限公司，住所：吉林省通化市东昌区环通乡***十里江南售楼处。 法定代表人：**，总经理。 诉讼代理人：***，男，1984年1月25日生，汉族，该公司职员，住吉林省德惠市。 被上诉人（原审被告）：通化县***建筑工程有限责任公司，住所：吉林省通化县快***同德路建设街。 法定代表人：***，执行董事。 诉讼代理人：**，男，1984年7月8日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市东昌区。 诉讼代理人：**，吉林理安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1978年6月24日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。 诉讼代理人：**，吉林理安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月10日生，汉族，住吉林省九台市。 上诉人***因与被上诉人通化***房地产开发有限公司（简称***公司）、通化县***建筑工程有限责任公司（简称***公司）、**、***建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或者改判支持***的一审全部诉讼请求，即判令四被上诉人支付拖欠劳务款1064587元及利息暂计61826.97元，本息暂计1126413.97元；2．一二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．一审法院对***公司欠付工程款的事实认定不清。从庭审笔录中不难看出，***公司、***公司对***公司是否欠付工程款这一事实均不确定，**、***和***明确认定***公司是欠付工程款的，并且**进一步说明案涉工程并没有进行整体竣工结算，自然就不涉及到支付结算款，目前工程款只拨付到了80％，剩余20％需要等到竣工结算之后才能拨付。但一审法院，在没有依职权切实调查***公司在案涉工程项目中的给款和欠款情况下，且在涉诉五方主体中至少三方明确认定***公司是欠付工程款的事实的情况下，就主观臆断认为***公司不欠付案涉各方主体的工程款项，损害***的合法权益。2．一审法院对**的委托授权认定不清。对**的委托授权，应该基于案涉主合同和分包合同，但在整个庭审过程中，一审四被上诉人均未出示任何合同文本，也未**说明，在这种情况下，一审法院竟能主观认定**是***公司的授权委托代理人，而不是实际施工人。***提供的第二组证据，***银行账户明细中，清晰记载**及其所雇项目经理刘志坤、五项分包人***陆续向***转款415万元，如**真是***公司的授权委托代理人的话，工程款或者劳务款的支付应该是由***公司的账户向***转账，而不是由**来支付。种种事实均能认定**就是案涉工程项目的实际施工人，但一审法院却丝毫不去审查，仅凭一审另三被上诉人法庭**的“不知道、不清楚”，就能草率认定**不是实际施工人，属于严重的认定事实不清。***在一审中，对**的实际施工人身份已经举证证明，并对**自称系***公司授权委托代理人表明了异议和进行了质证反驳。但一审法院在一审判决中，针对***的质证意见和反驳，没有任何采纳和认定。3．通化市住房和城乡建设委员会建工处、通化市人力资源和社会保障局劳动监察大队、***公司、***公司、**、***对***公司尚欠***公司几千万工程款以及案涉***劳务款本金1064587元均已共同确认，一审法院却对此事实避开不予认定。在上诉人已经按期完成所有工程量并验收合格之后，劳务结算款却迟迟不能支付，经多次催要均无果，在2021年8月17日、2021年8月23日、2021年8月24日、2021年8月25日，***作为劳务单项分包人，针对劳务款给付问题，分别四次申诉到通化市住房和城乡建设委员会建工处、通化市人力资源和社会保障局劳动监察大队，经建工处殷处长和庄科长的积极协调，***公司、***公司、**、***均对上诉人申请的劳务款1064587元的数额进行了确认，在8月25日，***公司相关负责人给殷处长打电话承诺，因为***公司尚欠***公司几千万工程款没有结算支付，待结算付款时，第一时间给建工处打电话支付***的1064587元劳务款，并要求留下工人工资表和所有工程量结算单以及付款明细在建工处，且***公司当时处理此事派出的代表正是本案一审庭审中代表***公司和**出庭的**雇佣的现场经理**，**明知***公司尚欠***公司几千万工程款未付，但在一审庭审中却谎称***公司不欠工程款。此事实，在上述两个部门均有备案记录可查。上述情况，在一审庭审过程中，***本人也有过叙述，但一审法院根本没有采纳，也没有对此案件事实进行深入调查。4．一审法院对上诉人1064587元劳务款的利息起算点认定，存在严重错误。***在一审中已经确认，工程量确认单是后补的，称***木工单项分包工程结束时间为2021年7月末，但***主张的分包工程结束时间为2020年7月30日，双方对分包工程结束时间的认定相差一年之久，但一审法院，在***与***均不能举证证明，也无任何依据的情况下，就直接认定木工单项分包工程结束时间为2021年7月末，即***主张的1064587元劳务款的利息起算点为2021年8月1日。一审法院对利息起算时间的认定没有任何事实依据，是仅凭被上诉人***单方**而作出的，此认定存在严重错误。二、一审法院程序严重违法。1．一审法院在庭审中，有意限制***的庭审权利。在一审庭审过程中，***在宣读起诉状、**案件事实，以及出示证据宣读证据目录过程中，几次被法官打断，并阻止**，事实清晰、证据充分均不能得到有效的发表和**，更没有被法庭所采信，但***公司、***公司、**仅凭几句前后矛盾的简单的**，就能被法庭认定和采信。一审程序严重违法。2．一审法院肆意删减***在一审庭审中的举证、质证事实，严重剥夺了举证、质证权利。***在一审中，将所要举证的两组证据及证据目录，一式五份，均交给法庭以及四名被上诉人供庭审使用，但在一审庭审笔录中，以及一审判决中，均未记载***的任何一组证据以及证明问题，而其他各主体方出示的证据均有记载。三、一审法院，在查明发包人是否欠付工程款及工程款数额认定上，适用法律错误。一审判决中，引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条。关于本法条的解读，举证责任问题，核心应该是应由谁来举证证明“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”这一问题，按照《民事诉讼法》第六十四条及《民事诉讼法解释》第九十一条规定的一般举证规则，实际施工人向发包人主张工程款，即应当负有举证证明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的责任，但实践中实际施工人作为发包人与承包人施工合同的局外人，其获取发包人与承包人之间工程款支付的证据比较困难，故按照一般的举证原则，要求实际施工人承担举证证明发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的证据，势必增加了实际施工人举证不能的诉讼风险。按照法律规定，本案中，发包人是否欠付工程款以及工程款的数额，是需要发包人即***公司来举证证明的，即便发包人不配合举证，也应由法院依职权分配举证责任给发包人，有利于案件查清事实。而不应该以发包人***公司与工程中标人***公司的未经核实的庭审**，而直接认定发包人***公司不欠付工程款。这样不经调查核实的案件事实，直接被法院所肯定，必然会严重损害上诉人和其他案涉工程项目主体方的利益。本案中，***公司、***公司、**以及***，均是案涉工程项目的实际受益人，一审法院只判令一个毫无给付能力的自然人***向***支付劳务款，必然会导致***无法实现诉讼目的，最终拿不到农民工的血汗钱，继续拖欠下去势必会给社会酿成不安定因素。 ***公司辩称，***提出的上诉理由不成立。一、***要求***公司承担责任没有事实及法律依据。首先，***与***签订《木工劳务分包协议》，承包木工单项劳务，双方系劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。如因履行合同产生争议，***仅能向劳务合同相对方***主***，无权突破合同相对性直接向发包人主***。其次，***在起诉状和原审提交的证据自认其只是木工单项劳务施工班组地位，不是实际施工人。因此，***作为木工单项劳务承包人不符合适用建工解释第二十六条的前提条件，适用该规定的前提条件是建设工程施工合同纠纷中的实际施工人，而本案中***并非法律、司法解释规定的实际施工人。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对实际施工人的定义为无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了建筑工程施工合同的义务的单位或者个人。判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入的单位或个人。显然，本案中的***非涉案建筑工程施工合同的义务履行人，亦未提交证据证明其是实际施工人。因此，***要求***公司承担给付责任，于法无据。参照最高人民法院在（2019）最高法民申5594号民事裁定书中认定：建设工程承包人劳务班组之间系劳务法律关系，劳务班组作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，故劳务班组不适用前述司法解释第二十六规定的前提条件，劳务班组以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据。本案中，***不属于前述法律意义上的实际施工人，双方之间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。最后，假如本案突破合同相对性，跨越***向***支付劳务费，会造成总包单位承担额外责任，由总承包单位***公司支付的款项无法追回，严重损害总包方合法权利和利益。 ***公司、**辩称，原审事实清楚，适用法律正确，程序上不存在违法，应维持。按***公司与***大清包协议约定，***公司应付***除质保金之外的工程款，现已向***支付288余万元，已超额支付，不存在拖欠工程款情况。**系***公司项目经理，***公司委托**，全面负责该项目的质量、安全、进度直至工程竣工验收合格为止，由**支配工程款，**支付工程款是在***公司授权之内的。**不存在挂靠，**履行职务行为不代表个人，是代表***公司。***要求**承担责任无事实及法律依据，应予驳回。***与***协议无效，其与***约定的内容，也不能约束第三方，***要求***公司与**承担责任没有法律依据，***拖欠的工程款应由***承担。 ***辩称，一、**所给工人发的钱没有发到***的手里，***签字通过**发放到其他人手里。***和**的合同是个人签的，没有***公司的盖章，***公司收**230万的挂靠费，**让***带领工人到***公司找***要230万的挂靠费给***工人开资，***没给，导致工人工资拖欠至今。二、导致墙皮空鼓，空鼓费用近300万都是从***的人工费里扣除的，墙空鼓的原因和***没关系，***的工程都经过了验收，2020年抹完的灰导致2021年墙空鼓，灰是***抹的，经过验收都合格了。***在2020年和***公司领导**、***、***多次和***公司联系，要求他们安窗户和玻璃，但***公司到2021年也没有安装，因为冻和过堂风导致空鼓，与***无关。***有***公司的签字，验收合格。导致***下边的班组人工费300多万没有发放。 ***向一审法院起诉请求：1．判令四被告支付拖欠工程款1064587元及利息暂计6182697元，本息暂计1126413.97元；2．本案的诉讼费用由四被告承担。事实与理由：一、本案事实部分。2019年6月初，***公司对十里江南一期二标段工程进行公开招标，**借用***公司资质中标该工程，又将该工程的五项大清包工程分包给了***，***又将木工单项劳务分包给了***，***在2019年6月底进入现场开始组织工人施工作业，至2020年7月30日，完成协议全部内容，并经验收合格。2020年4月11日，***与***补签了《木工劳务分包协议》。***实际施工完成并验收合格的工程量经***签字确认，***木工劳务总产值为5214587元。**、***已陆续支付415万元，尚欠***木工劳务款1064587元。二、根据案涉《木工劳务分包协议》约定，***因向***延迟支付劳务款所产生的利息，截止到2021年9月16日即起诉之日，暂计为61826.97元。以1064587元为基数，自2021年9月17日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、各方在案涉工程中的主体地位，及在本案中应承担的责任。本案中，***公司是案涉工程的发包人，***公司是案涉工程项目的总承包人，**是总承包项目的实际施工人，***五项大清包工程的分包人，***是木工劳务单项的分包人。现***已经将协议约定的全部内容履行完毕，并验收合格，***已出具工程量确认单及付款明细，根据协议约定，***的付款期限在2020年7月30日已经届至。经***多次催要，***拖欠至今。***所欠付的劳务款，是农民工的血汗钱，继续拖欠下去势必会给社会酿成不安定因素。国务院和有关部门三令五申地通知和强调，从维护社会稳定大局的高度，把解决拖欠农民工工资问题作为当前一项重要而紧迫的任务，要切实维护农民工的合法权益。根据法律规定，***作为木工劳务单项的分包人，为维护农民工的合法权益，有权利突破合同相对性，同时向四位被告人主张木工劳务款，法院应予以支持。四、法律依据部分。实际施工人在符合一定条件下可突破合同相对性直接向发包人主***。最高人民法院认为建工解释（二）第24条、第26条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人，因***公司是案涉工程的发包人，***公司是总承包人，**是实际施工人，***是五项大清包工程的分包人，根据法律规定，***已经履行完协议约定的全部工程内容，作为木工劳务单项的分包人，有权突破合同相对性，直接同时向四被告主张劳务款的给付。 ***公司辩称，因***诉***公司、***公司、**、***建设工程合同纠纷一案，***公司认为：一、***公司作为本案被告，属于主体不适格。***公司将通化十里江南建设工程施工一期二标段（一标段）合法发包给了有资质的***公司，而未将工程发包给***。至于***是否在***公司建设项目进行了部分劳务施工以及***与***公司之间的关系，***公司对此并不知情，但可以明确确定的是***公司与***不存在任何合同关系。***在没有证据证明与***公司存在合同关系的前提下，向***公司主***，属于被告主体不适格，应裁定驳回其起诉。二、***要求***公司在欠付工程款范围承担责任没有事实及法律依据。首先，***与***公司签订《建设工程施工一期二标段》，其合同相对方是***公司，根据合同相对性原则，如因履行合同产生争议，***应向与其有劳务合同关系的公司主张相关权利，与***公司无关。其次，***在诉状中事实和理由第三部分已自认其非本建筑工程的实际施工人，只是木工的施工班组。结合原告方所援引《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》26条第2款之规定，***非实际施工人无权要求***公司主***。根据《民事诉讼法》的解释第九十二条规定，自认一经作出，便对自认方产生拘束力，***公司已无需进一步说明***非实际施工人，依据法律规定无权要求***公司承担给付责任。再次，刨除***自认的事实，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，***只是***公司的其中一个木工劳务分包人，不属于法律法规规定的实际施工人。综上，请求贵院依法驳回***对***公司的起诉或驳回其对***公司的诉讼请求。 ***公司辩称，对于***主张***公司诉讼部分，***公司项目部按照合同约定与***签订劳务合同，我们按照合同约定支付工程款，没有违反合同约定，并且***公司项目部和***并没有实际合同关系，请求法院驳回***诉讼请求。 **辩称，不同意***的诉讼请求，理由如下：1．***诉称**借用***公司资质中标是实际施工人与事实不符，**是***公司的项目经理，受***公司的委托，负责该项目的日常管理，履行职务行为不代表个人，是代表***公司，**不是实际施工人，作为本案被告主体不适格，应驳回***对**的告诉。2．***公司已按约定足额向***支付除质保金外相应的工程款，不存在拖欠情况。3．***与***木工劳务分包协议无效，其与***约定的内容，也不能约束第三方，***拖欠的工程款应由***承担。 ***辩称，对***完成的工作量5214587元及已付款415万元，及尚欠***1064587元没有异议，***主张利息部分没有依据不同意支付。关于本案中各被告间是何法律关系及各方是否应当承担责任及承担责任方式由法庭在查明事实情况下依法作出裁判。国家住建局和劳动保障部门出台了一个规章，针对拖欠劳务费情况作出明确规定。 一审法院认定事实：***公司对通化市***十里江南一期二标段工程进行公开招标，***公司中标该工程。***公司又授权**为通化***十里江南一期二标段工程委托代理人，全面负责该工程的质量、安全、进度直至工程竣工验收合格为止。2019年7月14日，**代表***公司将该工程中四栋楼的土建工程以劳务大清包形式分包给了***，***又将其承包工程中的部分木工单项劳务分包给了***并开始施工。2020年4月11日，***与***补签了《木工劳务分包协议》。截止至2021年2月1日，***、**共支付***工程款415万元。2021年3月21日，***为***出具了工程量确认单，2021年8月26日，又出具了工程量确认单及付款明细，确定尚欠***工程款1064587元。 一审法院认为，***公司将建筑工程项目承包给***公司，***公司将其中部分工程分包给***，***又将其承包工程中的部分木工单项劳务分包给了***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案***公司将工程分包给了不具备相应资质条件***，***又分包给了同样不具备相应资质条件***，已违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七百九十一条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”故***公司与***、***与***间的分包协议无效。虽***与***间签订的合同无效，但***已实际施工完毕，且未提出工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本案***于2021年8月26日出具了工程量确认单及付款明细，确认尚欠***工程款1064587元，故***请求给付工程款1064587元的诉讼请求该院予以支持。关于***主张要求支付的利息，因***并未提供证据证明其实际施工完毕时间，而***自认结束时间为2021年7月末，故该院认定利息保护时间为2021年8月1日起。关于***要求***公司、***公司、**共同承担付款责任，该院认为，***公司与***公司签订建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现***公司与***公司均认可双方间工程进度款已支付完毕，***亦无证据证明***公司拖欠工程款，故***请求***公司承担付款责任的请求该院无法支持。虽***公司作为承包人，又将工程项目违法分包给不具备相应资质条件的个人，但并无其应承担相应责任的法律依据。经查**系***公司授权的负责工程项目的委托代理人，***对此未提出反驳证据，故**不应承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条及相关法律规定，遂判决：一、***于判决生效后立即给付***工程款1064587元及利息，利息计算时间从2021年8月1日起至付清该款时止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7468元（系减半收取），由***负担。 本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，一、***是否应认定为实际施工人问题。实际施工人一般是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。本案中***公司将工程发包给***公司，***公司将部分劳务工程分包给不具有资质的***，***最后将木工施工部分分包给***。因将部分工程分包给不具有施工资质的***个人，***再将木工部分分包给***，故***与***间签订的分包合同应为无效合同。***作为违法分包关系中的承包人，最终对木工工程部分进行施工，可认定***实际施工人身份。 二、***公司、***公司、**是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据建工解释四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中涉及***公司、***公司、***、***共四方当事人，存在***公司与***公司间的建筑施工合同关系、***公司与***间违法分包关系及***与***间违法分包关系。***作为违法分包关系中的承包人，其与***公司、***公司间不存在直接的转包或违法分包关系，其请求给付的又是合同分包工程款，故其在本案中不能突破合同相对性要求***公司、***公司、**对其承担责任。因***公司、***公司、**在本案中无需向***承担责任，故本院对***公司与***公司、**间工程款是否结算，是否尚欠工程款及尚欠工程款具体数额的问题不再予以审理。 三、关于利息问题。***与***签订《工程量确认单及付款明细》的时间为2021年8月26日，即使该《工程量确认单及付款明细》为补签，亦应认定***与***间关于劳务报酬最终确定欠付范围的时间为2021年8月，结合***无证据证明其完成工程的具体时间等情节，一审法院综合认定***需向***承担利息时间起算点为2021年8月1日，并无不当之处。 综上所述，***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决适用法律正确，虽认定事实部分有瑕疵，但裁判结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14381元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　吴　　兴　　彦 审判员　    *** 审判员　   　 ** 二〇二二年二月十七日 书记员　    ***