湖北中二建设工程有限公司、**等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终1868号

上诉人（原审被告）：湖北中二建设工程有限公司，住所地当阳市玉泉办事处关陵庙村七组。统一社会信用代码91420111066801767T。

法定代表人：**，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李孝洁，湖北辨和辩律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1972年4月2日出生，住当阳市。

委托诉讼代理人：王先兵，湖北君任律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1951年11月28日出生，住宜昌市点军区。

委托诉讼代理人：谭震宇，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：陈海燕，女，汉族，1975年5月22日出生，住当阳市。

上诉人湖北中二建设工程有限公司（以下简称中二建设公司）、**因与被上诉人***及原审被告陈海燕建设工程合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中二建设公司的委托诉讼代理人李孝洁及其法定代表人**，上诉人**及其委托诉讼代理人王先兵，被上诉人***及其委托诉讼代理人谭震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中二建设公司上诉请求：恳请二审法院判决驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人从未发生过任何业务往来。本案中，被上诉人毫无事实依据地起诉上诉人，并申请法院将上诉人的财产查封至今，严重影响了上诉人的生产经营。这种滥诉行为损害了上诉人的合法权益。疫情期间，企业生产经营十分艰难，人民法院应当改善企业的营商环境，助推企业复工复产。具体到本案中，一审法院应对被上诉人的保全申请予以严格审查。在审理过程中，一旦发现保全裁定存在偏差，应该及时予以纠正。一审法院在本院认为部分既然认为上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据，就应该在判决主文中直接判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人申请保全上诉人的财产是错误的，应当承担相应的法律后果。因对上诉人的保全错误而发生的保全费用应由被上诉人承担，不应由上诉人的法定代表人**承担。

针对中二建设公司的上诉，***辩称，原审判决驳回了***要求中二建设公司承担连带清偿责任的诉讼请求，故中二建设公司不存在上诉利益，无权提起上诉。中二建设公司认为***申请诉中财产保全有错误，应当另行起诉。此外，中二建设公司不服原审判决，是否意味着其愿意承担连带还款责任？

对中二建设公司的上诉，**述称，望法院依法判决，无其他意见。

**上诉请求：1、撤销（2020）鄂0582民初1135号民事判决，依法改判驳回被上诉人***一审全部诉讼请求；或将该案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，具体体现如下：1、一审将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，缺乏依据。本案双方当事人并未签订施工合同，不存在施工合同权利义务关系。2、一审认定“2015年，**承接当枝一级路改建工程LJ-3项目土石方工程和远当路新线段工程土石方工程……”、“经结算，2015年1月至2015年7月**欠***263015元”、“2015年8月3日之后付款5次，其中2016年2月5日、2019年1月4日共计付款42900元系支付远当线工程款……该项目工程款尚欠203015元”。上述认定纯属主观臆断，缺乏事实依据。3、被上诉人提交的三栏式明细表，是复印件，不具有真实性、合法性和关联性，且不是上诉人与被上诉人之间的结算文件。4、一审法院举证责任分配错误。本案被上诉人以建设工程施工合同为案由提起诉讼，那么，被上诉人作为原告应当承担证明建设工程施工合同签订、履行等相关事实的举证责任，而不应当要求上诉人就其抗辩事由负举证责任，一审法院这一举证责任分配错误。本案，被上诉人根本没有提交本案工程施工合同的签订、履行相关事实的任何证据，对于其诉称的建设工程施工合同，到底是按施工时间计算还是按施工量计算？单价是如何确定的？施工时间或是施工量是多少？如何结算？被上诉人均未提交证据证明。因此，对于以上事实的举证责任应当依法分配给被上诉人，本案由于被上诉人未提供证据证明，理应由被上诉人承担举证不能的法律后果。5、被上诉人没有提交双方办理结算的相关证据，**不存在欠付工程款的行为，一审判决确定自2015年6月14日起支付逾期利息，缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院基于错误的事实认定，适用《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释（一）》第二十六条规定作出判决，属于适用法律错误。三、一审程序违法。一审在本院认为部分认为湖北中二建不应承担责任，但在具体判决时，未对湖北中二建设工程有限公司是否承担责任作出判决，因此存在重大程序缺陷。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。恳请二审法院依法予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。

针对**的上诉，***辩称，***在原审中提交的多份证据、原审法院的调查取证、各方当事人的当庭陈述已经形成完整的证据链，足以证明**欠付***工程款的基本事实。**的上诉没有任何证据，应当依法驳回。

针对**的上诉，中二建设公司述称，没有陈述意见。

陈海燕二审没有陈述意见。

***向一审法院诉讼请求：判令三被告连带支付工程欠款本金203015元和自2015年6月14日起至欠款本息全部清偿之日止的逾期付款利息（截止到2020年6月20日的逾期利息为51848.51元：2015年6月14日-2015年8月3日期间，以263015元为本金，逾期利息为1698.64元；2015年8月4日-2017年1月23日，以243015元为本金，逾期利息为16887.52元；2017年1月24日-2017年10月23日，以223015元为本金，逾期利息为7835.26元；2017年10月24日-2020年6月20日，以203015元为本金，逾期利息为25436.09元，共计51848.51元），二项合计254863.51元。一审庭审中原告***对逾期利息部分申请变更为从2015年6月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。

一审法院认定事实：2015年，**承接当枝一级路改建工程LJ-3项目土石方工程和远当路新线段工程土石方工程，雇请***所有的挖机在其承接的项目工地进行施工，双方未签订书面合同。***雇请熊鹏程担任挖机司机进行作业。在施工期间由工地的安全员王怀春负责记录挖机作业的起止时间及实际作业时长，由司机熊鹏程在挖机工作时间登记表及加油记录表上签名确认并拍照留存，之后交由他人制作表格，其中熊鹏程大禹挖机作业时间登记表上有王怀春本人签名。2015年8月3日，辜俊辉（系当枝一级路改建工程LJ-3项目部负责做账的工作人员）制作三栏式明细账，经结算，2015年1月至2015年7月，在当枝一级公路改建工程中**欠***263015元，辜俊辉在该表上签字确认。2014年6月20日，**通过银行转账向***支付40370元；2014年9月4日，**通过银行转账向***支付58100元；2015年2月16日，**通过银行转账向***支付50000元；2015年7月4日，**通过银行转账向***支付20000元；2015年8月4日，**通过银行转账向***支付20000元；2016年2月5日，陈海燕通过银行转账向***支付6000元；2017年1月24日，陈海燕通过银行转账向***支付20000元；2017年10月24日，**通过银行转账向***支付20000元；2019年1月4日，陈海燕通过银行转账向***分两笔支付20300元和16600元。上述九笔付款金额共计271370元，2015年8月3日之后付款五次，其中2016年2月5日、2019年1月4日共计付款42900元系支付远当线路工程款，2015年8月4日、2017年1月24日、2017年10月24日共计付款60000元系支付当枝一级公路改建工程款，该项目工程款尚欠203015元。

一审法院同时查明，2016年10月17日，中二建设公司法定代表人由刘义林变更为**，股东由黄朝华、刘义林变更为**、陈海燕。**与陈海燕系夫妻关系。

一审法院认为，被告**承接当枝一级路改建工程LJ-3项目土石方工程，雇请原告***所有的挖机在其承接的项目工地进行施工，***按约定完成了其施工义务，**应当支付对应价款。本案中，被告**抗辩称其与原告***约定的是包月租用挖机，包月费用为20000元/月，全部设备租赁款通过银行转账全部支付完毕，但并未提交证据予以证实双方约定系包月租赁。原告***诉称其挖机施工系按小时计算费用，其提交挖机作业司机熊鹏程证言、熊鹏程拍摄的部分挖机工作时间登记表及***大禹作业时间登记表、熊鹏程大禹挖机作业时间表均显示被告方工作人员每天对挖机作业起止时间及实际作业时间进行统计。且根据一般市场交易习惯，挖掘机作业计费方式一般是按小时计费。故本院对被告**的抗辩理由不予采纳。根据辜俊辉制作的三栏式明细账，当枝一级公路改建工程被告**欠原告***263015元，扣除后期支付的60000元，尚欠203015元，被告**应当予以支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”对于原告***请求的逾期利息，本院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2015年6月14日起至清偿之日止予以支持。当枝一级公路改建工程系被告**于2015年以其个人名义承接，被告中二建设公司的法定代表人及股东于2016年10月17日才变更为**，被告中二建设公司与被告**在成为其公司法定代表人之前以其个人名义承接的工程无法律关系，原告***诉称被告**与被告中二建设公司存在财产混同也未提交证据证明，故其请求被告中二建设公司作为连带支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。被告陈海燕非合同的相对人，原告***诉称被告**、陈海燕在承接该工程时系共同经营者，存在财产混同，对工程款应当承担连带支付责任，但未提交相应证据证明，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款203015元以及逾期利息（利息计算方法：自2015年6月14日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5212元，保全费1820元，合计7032元（原告***已预交），由被告**负担。

二审期间，当事人均没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：

一、关于本案双方的法律关系。

**上诉称其与***是租赁合同关系，租赁***的挖机是按20000元/月的标准支付租金。本院认为，根据本案查明的事实，**承接的涉案工程雇请***从事挖机作业，挖机操作司机由***雇请，司机工资、食宿及挖机油料款均从***应得工程款中扣除（工地账目显示该费用已从工程款中扣除），双方的上述行为不符合租赁合同的“出租人交付租赁物，承租人支付租金”的法律特征，一审定性为建设工程合同纠纷正确。上诉人**关于本案双方的法律关系系租赁合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于一审确认**尚欠***工程款的数额是否正确的问题。

***一审提交的工地安全员王怀春对挖机作业的起止时间及实际作业时长的记录、项目部负责做账的工作人员辜俊辉制作的三栏式明细账，能够达到确信待证事实（***的实际施工量、工程款总额）的存在具有高度可能性之证明标准，一审结合市场交易习惯对上述证据予以采信，并确认**尚欠***工程款203015元正确，本院予以维持。上诉人**关于***未提交双方的书面合同、施工量的计算依据、单价如何确定、结算依据等证据，应承担举证不能的法律后果的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。另，一审根据***提交的上述证据确定涉案工程的交付时间为2015年6月14日并无不当，**自此应向***支付工程款，因**未按明细表确认的工程款数额向***全额支付，故**对欠付***的工程的利息应从2015年6月14日开始计算。关于利息的计算所依据的利率标准另需说明的是，2019年8月20日之前的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。一审计算利息的利率标准适用不当，但当事人均未对之提出异议，由本案在执行程序中予以调整。

三、关于中二建设公司的上诉。

本案一审判决“驳回原告***的其他诉讼请求”已明确驳回了***对中二建设公司的诉讼请求，现中二建设公司仍然提起上诉，其实际于本案二审中没有诉讼利益，故本院对中二建设公司的上诉不予支持。

综上所述，湖北中二建设工程有限公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10244元，由湖北中二建设工程有限公司负担5122元，由**负担5122元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二一年七月八日

书记员　　于　凡