某某与咸阳泾源建筑安装有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民终1830号

上诉人(原审原告):***，男，1964年2月15日出生，汉族，住四川省南江县，公民身份号码：51302XXXX402150516。

委托诉讼代理人：关益，陕西维恩律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):咸阳泾源建筑安装有限公司。住所地：陕西省彬州市。统一社会信用代码：91610427183680590E。

法定代表人：杨波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王静，陕西彬州律师事务所律师。

原审第三人:陕西泰洲房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码：91610000671512891M。

法定代表人：李爱芹，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人咸阳泾源建筑安装有限公司、原审第三人陕西泰洲房地产开发有限公司侵权赔偿纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院(2020)陕0482民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人关益、被上诉人的委托诉讼代理人王静到庭参加了诉讼，原审第三人陕西泰洲房地产开发有限公司经本院合法传唤未参与诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人承担全部责任，并按照以下标准计算相关费用：1、按2019年陕西城镇居民人均可支配收入36098元计算伤残赔偿金；2、按2019年陕西城镇居民人均生活消费支出23514元计算被扶养人生活费；3、按每天120元标准计算护理费；4、按2019年陕西省在岗职工年平均工资计算误工费76092元；5、住院伙食费补助费应按每天100元计算。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的图片证据及证人证言，可以证明事故的责任完全在被上诉人，而上诉人无责任。表现在以下几方面：1、事故车辆车身无安全警示标志；2、施工现场无安全警示标志；3、事发时车辆不在施工围挡内，而是在水泥板路上，无安全人员指挥，无安全警戒，上诉人在台阶上；4、事发时工人都在休息，车辆突然启动。而被上诉人未提交任何证据证明上诉人过错。二、一审以农村标准计算上诉人的损失不当。在一审中，上诉人提交了自己的户口信息、南江县文光村商贸物流园房屋征收补偿安置协议、上诉人社会保障卡、职工养老保险登记卡，证明上诉人于2013年被拆迁，户口为居民户口，2014年按失地农民一次性缴费15年社会保险，上诉人是居民户口，而且上诉人此次发生事故是因为其在工地从事看管工作，在城镇工作领取工资，上诉人应按照居民标准得到赔偿。三、一审计算上诉人损失方法错误，判决结果使上诉人蒙受巨大损失。

咸阳泾源建筑安装有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、对于责任划分部分，一审法院认定没有错误。被答辩人系完全民事行为人，应有安全意识，其擅自进入答辩人工地时应当预料到存在潜在危险，且答辩人在施工工地四周设有围挡并竖立安全警示标志。被答辩人明知存在危险却将自己置身于危险之中，在通过施工台阶时受伤，存在一定过错。二、在一审庭审中，被答辩人主张其系城镇居民，并未提供充分的证据，所以一审判决认定被答辩人系农村居民，没有争议。三、一审判决对于上诉人的损失算法没有错误。被答辩人受伤后，答辩人公司法定代表人第一时间将被答辩人送往医院救治，并为被答辩人垫付了各项费用高达98619.31元，应该在赔偿数额里扣减。

原审第三人陕西泰洲房地产开发有限公司提交书面答辩状称：答辩人将涉案工程承包给有资质的被上诉人，因被上诉人造成的损失应由其承担，与答辩人无关。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告住院伙食补助费1100元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金72196元、后续治疗费12000元、被抚养人生活费23514元、营养费4500元、护理费7200元、误工费76092元、鉴定费2400元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明事实：2019年3月13日，第三人（发包方）与被告（承包方）签订了建设工程施工合同一份。其约定被告承包第三人发包的紫薇城市广场1、2号楼工程室外道路、土方、管沟、各系统官网，被告应遵守安全生产法的有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患；由于现场施工原因造成事故的责任和因此发生的费用，由被告承担。合同签订之后，被告开始施工。原告也在该工地黄茂建设集团有限公司上班，在该单位做外围围挡。2019年7月25日18时40分左右，原告在紫薇城市广场2#楼裙楼西台阶上行走时，被被告管沟施工的挖掘机后尾撞伤，原告工友陈永安和被告挖掘机司机郭某某及被告法定代表人杨波立即送往西安交大一附院彬州市中医医院住院治疗。诊断为：1、右侧髋关节脱位；2、右侧股骨头骨折；3、右侧髋臼骨折；4、右小腿皮肤软组织损伤。2019年7月27日出院，被告支付医疗费2472.79元。2019年7月27日在西安市红会医院创伤骨科环骨盆病区住院治疗。诊断为：1、右侧髋臼骨折；2、右股骨头骨折伴髋关节脱位；3、冠心病，心功能Ⅱ级。2019年8月5日出院，住院9天，被告支付医疗费76817.43元。出院医嘱：1、循序渐进患肢功能锻炼，如遇股骨头坏死，择期行髋关节置换术；2、出院后定期换药，术后2周拆线；3、出院后2周、每月定期复查；4、住院及出院期间需要加强营养，住院期间需要陪护1名，出院后休息1年；5、不适随诊。出院后即在该院呼吸消化内科病区住院治疗。诊断为：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病，心功能I级；2、右侧髋臼骨折术后。2019年8月22出院，被告支付医疗费4804.09元。出院医嘱：1、低盐低脂饮食；2、出院后口服利伐沙班10mg1次/日预防血栓，2周后门诊复查血常规、凝血，双下肢静脉超声，定期骨科门诊复查；3、不适随诊。被告给原告购买髋人字矫形器价值3400元、食宿费9000元、交通费2125元。本案在审理中，原告向本院申请伤残等级、后续医疗费、误工及营养期鉴定，本院委托咸阳市中级人民法院，该院转委托陕西公正司法鉴定中心鉴定，该中心于2020年7月27日作出陕公正司鉴字第315号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、原告右髋关节损伤属十级伤残；2、原告后续医疗费预计12000元；3、原告误工期为360天，护理期为120天，营养期为180天（包括住院期间已发生的误工、护理及营养费）。另查明，原告有母亲李某某，1931年XX月XX日出生，膝下四个子女，儿子原告，女儿黄某某、黄文兰、黄文莲。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。原告与被告同在紫薇城市广场作业，原告进入XX沟XX工地XX广场XX楼XX楼西台阶上行走时，被被告挖掘机后尾撞伤，被告有过错，侵害原告健康权，应当承担赔偿责任；原告系完全民事行为能力人，应有安全意识，进入被告施工地应预料到存在潜在危险，在通过施工台阶时受伤，也存在一定过错，应减轻被告赔偿责任。第三人作为发包方，与被告签订了建设工程施工合同，被告具体施工，与第三人无关，故不承担责任。原告的损失:医疗费根据医疗机构出具的医药费票据和诊断证明书、病案材料、外购药等相关证据确定为84094.31元。后续治疗费，参照鉴定机构意见12000元予以考虑。住院伙食补助费，原告提供住院病案材料、诊断证明书确定住院天数28天，参照彬州市国家机关一般工作人员每天的出差伙食补助标准予以确认，在彬州市每天40元，西安市每天80元，计算为2160元。营养费，原告***住院医嘱需要加强营养，参照鉴定意见营养期180天，每天30元，计算为5400元。护理费，依据原告住院实际情况，按照2019年陕西省私营单位居民服务业就业人员年平均工资37522元予以考虑，每天护理费102.80元，参照鉴定意见护理期120天，计算12336元。交通费，本院依据原告出院实际情况确定2125元。精神损害抚慰金，根据原告伤残等级以及原告受伤的痛苦情况，适当考虑5000元。误工费根据受害人的误工时间和从事行业确定，按照2019年陕西省私营单位居民服务业就业人员年平均工资44675元予以考虑，参照鉴定意见护理期360天，计算44063元。伤残赔偿金（包含被抚养人生活费）,其中残疾赔偿金,原告属于农村居民，原告未举证证明其城镇工作一年以上，以其收入为家庭生活来源，故按照农村居民标准予以考虑，彬州市2019年度农村居民人均可支配收入标准，按二十年计算，根据鉴定意见伤残等级十级，居民人均可支配收入标准12326元，计算为为12326元×20×10％＝24652元；被扶养人李某某生活费，因丧失劳动能力又无其他生活来源的，按照本院2019年度农村居民人均年生活消费支出标准10935元计算，超过八十岁按五年计算，被抚养人有四个子女，计算为10935元/年×5×10％÷4＝1366.88元。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告***的医疗费84094.31元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2160元、误工费44063元、护理费12336元、营养费5400元、交通费2125元、伤残赔偿金26018.88元、精神抚慰金5000元、髋人字矫形器价值3400元，共计196597.19元，由被告咸阳泾源建筑安装有限公司在判决书生效十日内赔偿137618.03元，已付98619.31元，应再付38998.72元，其余由原告***自负；二、驳回原告***其它诉讼请求；案件受理费4145元，鉴定费2400元，共计6545元，由原告***承担1963.50元，被告咸阳泾源建筑安装有限公司承担元4581.50元。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人系完全民事行为能力人，在工地干活应预料到存在潜在危险，应有安全注意义务，一审判决上诉人承担30%的责任并无不当，故上诉人称其不应该承担责任的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人各项损失计算问题。从上诉人提交的户口本、职工养老保险登记卡、社保卡及拆迁协议等证据可以证明上诉人为城镇居民，收入来源主要依靠城镇打工，故伤残赔偿金应按照2019年陕西城镇居民人均可支配收入36098元计算，应为36098元×20×10%=72196元。关于上诉人要求按照城镇居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费一节，因上诉人未提供证据证明被扶养人李某某为城镇居民，并在城镇生活的证据，故上诉人的该请求本院不予支持。关于上诉人要求按每天120元标准计算护理费一节，因上诉人未提交护理人员收入证明，一审法院按照2019年陕西省私营单位居民服务业就业人员年平均工资37522元予以考虑，酌定每天护理费102.80元，并无不当，故上诉人的该请求本院不予支持。关于误工费上诉人要求按2019年陕西省在岗职工年平均工资计算误工费一节，因上诉人未能提交其属于在岗职工的证明，一审法院按照2019年陕西省私营单位居民服务业就业人员年平均工资予以考虑其误工费并无不当，故上诉人的该请求本院不予支持。关于上诉人要求住院伙食补助费应按每天100元计算一节，因上诉人住院主要在彬州市和西安市，一审法院参照彬州市国家机关一般工作人员每天的出差伙食补助标准予以确认，在彬州市每天40元，西安市每天80元，计算为2160元，并无不当，故上诉人的该请求本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持陕西省彬州市人民法院(2020)陕0482民初323号民事判决第二项即“驳回原告***其它诉讼请求”；

二、变更陕西省彬州市人民法院(2020)陕0482民初323号民事判决第二项为：***的医疗费84094.31元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2160元、误工费44063元、护理费12336元、营养费5400元、交通费2125元、伤残赔偿金（包含被扶养人生活费）73562.88元、精神抚慰金5000元、髋人字矫形器价值3400元，共计244141.19元，由咸阳泾源建筑安装有限公司在判决书生效十日内赔偿170898.83元，已付98619.31元，应再付72279.52元，其余由***自负。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4145元，鉴定费2400元，共计6545元，由***承担1963.50元，咸阳泾源建筑安装有限公司承担元4581.50元；二审案件受理费3385元，由***承担1015.5元，咸阳泾源建筑安装有限公司承担元2369.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　党晓辉

审判员　　赵建辉

审判员　　魏永锋

二〇二一年六月十六日

书记员　　昝　鑫

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