湖北新区建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂11民终784号 上诉人（原审被告）：湖北新区建筑工程有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县方***，统一社会信用代码91421121679789035K。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北诚智成律师事务所律师，特别授权，执业证号××。 委托诉讼代理人：***，湖北诚智成律师事务所律师，特别授权，执业证号××。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月24日出生，汉族，住湖北省团风县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月8日出生，汉族，住湖北省。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月27日出生，汉族，住湖北省团风县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月6日出生，汉族，住湖北省团风县。 被上诉人（原审原告）：**，男，1969年2月20日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。 上诉人湖北新区建筑工程有限公司（以下简称“新区建筑公司”）因与被上诉人***、***、***、***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2021）鄂1121民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新区建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人与上诉人并未办理结算，被上诉人未在约定的工期内完成施工，根据合同约定，延误工期的，除向建设方承担违约责任外，还须向上诉人缴纳同等数额的罚款。被上诉人提交的2015年2月5日工程结算单，并未考虑到质保期尚未结束的问题，该结算单中也没有对工期延误的违约金进行扣除，应当视为双方未达成结算。一审仅认定***在结算表中签字确认，而未考虑工期延误和质保金问题，系认定事实不清；2、涉案工程项目质保期为5年，在质保期内还有后续的罚款、维修费产生，但并未载入2015年2月5日的结算单中。虽上诉人在一审中未提交证据证明相关的维修金和罚款，但上诉人于2021年12月28日向一审法院邮寄了《调查令申请书》，申请一审法院开具调查令，调取宁夏亘元房地产开发有限公司持有的太阳城项目四期、五期的结算清单、结算协议、以房抵债协议等资料，一审收到调查令申请书未释明即作出判决，剥夺了上诉人的举证权利；3、被上诉人在施工过程中存在工期延误的情形，应当承担工期延误违约责任。质保期内，产生维修费和罚款，应付工程款应在扣除上述费用后计算资金占用费，相关罚款和维修费用以宁夏亘元房地产开发有限公司出具的回单为准，所以资金占用费应当在扣除罚款和维修金的情况下计算。 被上诉人***、***、***、***、**辩称，案涉工程已于2010年10月20日竣工验收，2014年9月18日，宁夏亘元房地产开发有限公司与新区建筑公司进行了结算，并退还了保修金。案涉工程早已交付使用，无任何质量问题。2021年9月26日，双方在2015年2月5日出具的结算表上签字确认了工程数额，并形成会议纪要，次日由会计***在结算表上签字确认工程款数额。会议纪要中明确载明后期维修费及罚款凭宁夏亘元房地产开发有限公司的回单予以扣除，但新区建筑公司并未提交相关证据，应承担举证不能的责任。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***、***、***、***、**向一审法院起诉请求：1、新区建筑公司立即给付拖欠的工程款共计1491677．4元。（其中***工程款410074．28元，***工程款392954．74元，***工程款201199．45元，***工程款208127．71元，**工程款279321．22元），并从2018年1月1日起按一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算至还款之日占用期间利息损失；2、新区建筑公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年5月1日，新区建筑公司与案外人宁夏亘元房地产开发有限公司签订建设施工合同，承接贺兰县望都太阳城五期土建、采暖、电气、给排水工程，工程资金由新区建筑公司自筹。2009年6月2日，新区建筑公司分别与***、***、**，案外人***、***签订经济承包责任合同，将承接贺兰县望都太阳城五期土建、采暖、电气、给排水工程转包给***、***、**及案外人***、***。***、***、**等组织资金、人员进行施工。2010年10月20日，工程合格竣工。2014年9月18日，新区建筑公司与案外人宁夏亘元房地产开发有限公司进行结算，并出具双方签字的工程结算表。工程结算表中载明：最终结算肆仟肆佰壹拾肆万贰仟***拾贰元整，含总造价5％的保修款2207127元，保修期满后支付。后宁夏亘元房地产开发有限公司将保修金退还新区建筑公司。2021年8月7日，案外人***将与新区建筑公司签订的宁夏太阳城项目合同权利（包含工程结算、工程款领取及提起诉讼）全部转让给***。2021年9月7日，案外人***将与新区建筑公司签订的宁夏太阳城项目合同权利（包含工程结算、工程款领及取提起诉讼）全部转让给***。2021年9月26日，新区建筑公司法定代表人分别在***、***、***、***、**持有的《太阳城工程结算明细表》（2015年2月5日出具）上签字，载明“属实，***签字有效，***2021．9．26”。同日，新区建筑公司法定代表人***与***、***、***、***、**签订《会议纪要》，载明“湖北新区建筑工程有限公司*****与四期、五期承包负责人协商如下：1、***会计于2015年2月与各位承包负责人结算清单*****完全认可；2、补发***工资贰年计壹拾贰万元整，***工资壹年陆万元整，其工资按四期五期工程款总造价分摊；3、后期结算费用壹拾伍万元按四期、五期工程款总造价分摊；4、如果还有维修款、罚款费用，凭甲方银川根（亘）元房地产明细回单在各栋工程款中扣除，前期已扣的回单经核对除外；5、合同按五期执行，付款到各承包人。期限以2021年10月26日之内”，双方在会议纪要上签字捺印。2021年9月27日，***在工程结算表上签字，载明“***，2021．9．27”。新区建筑公司至今未支付工程款，遂引起诉讼。 一审法院认为，***、***、***、***、**与新区建筑公司、案外人签订《经济责任承包合同》，案涉工程竣工验收并交付宁夏亘元房地产开发有限公司使用，宁夏亘元房地产开发有限公司也已经与新区建筑公司结算并退还了保修金，新区建筑公司应向***等支付剩余工程款。双方争议的焦点是工程是否结算的问题。新区建筑公司认为“工程尚未办理结算，***等应按照合同第七条第三、四点约定：工期延误，除向宁夏亘元房地产开发有限公司交纳违约金外，还需交纳同等数额的罚款；一次交验合格率不满100％，承担工程款5％的违约金，现应付的罚款和违约金尚不明确”。被上诉人与新区建筑公司均于2021年9月26日在2015年2月5日出具的结算表上签字确认了工程款数额，并形成《会议纪要》。2021年9月27日，***在结算表上签字确认，该行为应视为2021年9月26日新区建筑公司与被上诉人进行了工程结算，真实有效。双方在承包合同中约定了违约金及罚款，双方在结算和出具会议纪要时应予以提出，而不是在***等人起诉后才提出，结算中未载明视为对合同内容的调整，故对***、***、***、***、**要求新区建筑公司支付工程款1491677．4元的诉讼请求予以支持。关于补发***、***两人的工资共计十八万，以及后期结算费用十五万，双方在会议纪要中签字予以确认，均系其真实意思表示，***等诉称只对会议纪要部分内容予以认可，不予采信，故***、***、***、***、**应分摊***、***工资及后期费用，共计三十三万。关于后期维修费及罚款，会议纪要中明确载明凭宁夏亘元房地产开发有限公司的回单予以扣除，但新区建筑公司主张该结算系2015年2月5日出具，在结算之后还存在罚款，但并未提交相关证据，应承担举证不能的后果，故对后期维修款及罚款不予认定。关于占用资金期间的利息损失，被上诉人起诉时主张从2018年1月1日按照一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至还款之日止，双方《会议纪要》约定付款期限为2021年10月26日之内付款至***等人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，故应从2021年10月27日起按照同期贷款市场报价利率计算利息损失。遂判决：一、新区建筑公司支付***、***、***、***、**工程款共计1491677．4元及利息（以1491677．4元为基数，自2021年10月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率年利率计算逾期支付的利息损失）。限判决生效后十日内履行完毕；二、***、***、***、***、**支付新区建筑公司代付工资及后期结算费共计330000元，可在工程款中抵扣；三、驳回***、***、***、***、**的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实属实。 本院认为，双方进行工程款结算的事实，有结算单、会议纪要等证据证实，新区建筑公司法定代表人***和会计***均签字确认，该事实依法应予认定。新区建筑公司诉讼代理人在一审中申请律师调查令，根据相关规定，申请律师调查令应在举证期限届满前七日提出，因超过规定时限，一审法院不予准许并作出书面通知，程序合法。本院审理期间，新区建筑公司提交《调取证据申请书》，申请本院调查收集“太阳城项目四期、五期的结算清单、结算协议、以房抵债协议、罚款、扣款通知、依据等资料”，因上述资料系新区建筑公司与宁夏亘元房地产开发有限公司履行合同中形成的资料，新区建筑公司作为合同相对人应当持有，不属《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”范围，该申请本院不予准许。同时，双方《会议纪要》约定“如果有维修及罚款费用凭甲方宁夏亘元房地产开发有限公司明细回单扣除”，是双方结算时对可能发生“维修及罚款”情况的约定，在本案诉讼中对该事实是否已经发生应由新区建筑公司承担举证责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，新区建筑公司在未提供宁夏亘元房地产开发有限公司扣款“明细回单”的情况下，提出扣减应付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。一审根据双方确认的结算单认定欠付工程款数额，并无不当。新区建筑公司上诉理由不成立，上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20292.0元，由上诉人新区建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　林　俊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年五月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***