烟台永盛建筑开发有限公司、烟台五湖建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终240号

上诉人（一审被告）：烟台永盛建筑开发有限公司，住所地山东省烟台市莱山区澳柯玛大街69号，统一社会信用代码：91370613705811321N。

法定代表人：崔瑞荣，董事长。

委托诉讼代理人：陈艳，山东明朗律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：烟台五湖建材有限公司，住所地烟台市高新技术产业开发区菊花山路南侧，统一社会信用代码：913706005614060432。

法定代表人：魏锋茂，经理。

委托诉讼代理人：杜勇、李佳倩，山东德扬律师事务所律师。

上诉人烟台永盛建筑开发有限公司因与被上诉人烟台五湖建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0692民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

烟台永盛建筑开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：

一、一审法院支持违约金没有依据。

1.根据上诉人的付款金额及进度，双方签订的《预拌混凝土买卖合同》已履行完毕，上诉人在2019年8月7日对账时针对的是2017年2月份以后产生的货款的确认，而对于《预拌混凝土买卖合同》履行期限2016年5月26日至2017年1月31日期间所发生的货款，上诉人在2019年8月7日对账前就已经全部付清，欠付被上诉人的货款是《预拌混凝土买卖合同》之后对于别的项目所产生的，既然合同货款上诉人已经支付完毕，并且被上诉人在本案主张的也是2017年2月份以后发生的货款，而且一审法院也认定双方在此期间没有签订任何书面合同，那么一审法院支持被上诉人违约金诉请的事实依据是什么。

2.对于一审法院支持的上诉人在付清《预拌混凝土买卖合同》期内款项的期间内按双方约定的中国人民银行同期贷款利率的2倍支付违约金，上诉人认为没有法律依据。依据《合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中一审法院支持的违约金明显没有法律依据，并且远远高于法律所规定的实际损失的30%。

3.一审法院支持2017年2月之后的买卖合同货款的违约金以上诉人与被上诉人在每次供货后所签署的签证单之次日起计算违约金没有法律依据和事实依据。正如一审法院所说，双方并没有约定付款期限，并且双方就货款的价格及欠款情况也是在2019年8月7日对账才确认双方货款的，也就是说双方在签署签证单日是没有确定金额的，既然金额都无法确定，在签署的签证单之次日起计算违约金就没有事实依据了。并且对于违约金，上诉人在前面已经陈述了，违约金是双方合同约定后才发生的，而双方在2017年3月后没有签订过合同，违约金当然是不存在的。

二、一审法院支持律师费及担保费没有依据。

如前所述，《预拌混凝土买卖合同》已履行完毕，而律师费及担保费的约定是针对《预拌混凝土买卖合同》中的合同内容约定的，对于合同履行完毕后发生的货款纠纷而产生的律师费由哪方承担除法律规定的情形外，应是由双方约定的，而双方在合同履行完毕后没有签订过书面合同，对律师费没有任何约定，一审法院支持律师费的依据何在。

对于因采取保全措施而产生的担保费，一审法院支持被上诉人的诉请同样也没有依据，该费用非保全费，法律并没有规定应由败诉方承担，同样应根据双方的约定来确定承担主体。

综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，依法发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人烟台五湖建材有限公司答辩称：

一、一审支持答辩人主张的逾期付款违约金正确。

1.上诉人主张合同期内的逾期付款违约金有合同依据，上诉人应当遵守双方的合同约定；《保障中小企业款项支付条例》第十五条针对机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的违约情形，在合同没有约定逾期付款利息的情况下，甚至规定按照每日利率万分之五支付逾期利息。因此，银行同期贷款利率并非损失基准，上诉人未提供证据证实合同约定违约金过高，“中国人民银行同期银行贷款利率的2倍”并不明显过高，一审针对被告逾期付款支持了应当的违约金，符合法律规定。

2.上诉人为答辩人供货至2019年1月5日，供货当日均有混凝土的发货单，双方仍存在买卖合同关系，按照合同法的规定，没有约定付款时间或付款时间不明确的，买受人应在收到标的物时付款，双方在固定周期内对双方在周期内交易的混凝土进行对账，共同签署《烟台五湖建材有限公司供砼明细表》对账，可以证实已向上诉人主张货款。因此，上诉人至少应在共同签署《烟台五湖建材有限公司供砼明细表》时付清当期全部货款，逾期的，应按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月19日之前）或LPR（2019年8月20日以后）上浮计算50%支付逾期付款违约金。

二、律师费、担保费均是答辩人的直接损失，一审支持答辩人的诉讼请求裁判正确。

首先，律师费、担保费均是答辩人为维护权利的实际必要支出，答辩人自2019年起多次催款、协商无果提起诉讼，上诉人在诉讼中滥用诉讼权利，在无论合同约定还是法律规定均应由一审法院管辖的情况下，以管辖权异议一审、二审拖延诉讼，存在明显不当行为，律师费、担保费是答辩人的直接损失。

其次，上诉人存在严重逾期付款的违约行为，答辩人依法追究其承担违约责任，支付律师费、担保费属于上诉人承担违约责任的方式，答辩人向上诉人主张律师费、担保费系双方合同约定。

因此，一审支持答辩人的正当要求，裁判正确。一审法院没有支持2016年之前的违约金，裁判错误，2013年至2016年的违约金应当支持，考虑尽快执行，被上诉人没有提起上诉。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

烟台五湖建材有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《预拌混凝土买卖合同》；2.判令被告向原告支付货款770487.05元、逾期付款违约金360852.56元（暂计算至2020年12月18日），并自2020年12月19日起至实际付清欠款之日，以欠款数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍向原告烟台五湖建材有限公司支付逾期付款违约金；3.判令被告赔偿律师代理费50000元、担保费2380元；4.诉讼费用（诉讼费、保全费等）由被告烟台永盛建筑开发有限公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月26日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《预拌混凝土买卖合同》约定：工程名称为烟台台海玛努尔设备基础工程，工程地址为烟台市莱山区，Ｃ15单价230元／立方米、Ｃ20单价240元／立方米、Ｃ25单价30元／立方米、Ｃ30单价260元／立方米、Ｃ35单价275／立方米、Ｃ40单价290元／立方米，若无需泵送减少10元／立方米。总价款预计650000元，具体数额以原被告确认的《烟台五湖建材有限公司供砼明细表》或者甲方签署的《烟台五湖建材有限公司商品混凝土发货签证单》为准；合同履行期限自2016年5月26日起至2017年1月31日止。合同交货地点即约定的工程地点。每一结算周期结束，甲方应派专人与乙方根据结算周期内产生的所有《烟台五湖建材有限公司商品混凝土发货签证单》对供货数量及价款数额进行核对，并在《烟台五湖建材有限公司供砼明细表》上签字确认。甲方委派的专门人员为李星，职务为技术员，在《烟台五湖建材有限公司商品混凝土发货签证单》签字确认。自混凝土供应开始，乙方每供应混凝土1000立方米为一个结算周期，甲方应于接到本周期内的全部《预拌混凝土运输单》后10日内完成供货数量及价款数额的确认，签署《烟台五湖建材有限公司供砼明细表》，并向乙方支付本周期内产生的全部价款的60%；本工程混凝土全部供应完毕10日内，甲方向乙方支付全部混凝土款80%；混凝土供应完毕3个月内甲方向乙方付清全部混凝土款。甲方应向乙方逐月平均付清主体封顶前产生的全部价款。合同签订后，一方无故解除或终止合同，视为违约。违约方应按本合同约定的预计合同总计款20%向守约方支付违约金。合同履行期间，若甲方未按约定付款，每逾期一日，应按逾期应付款额的中国人民银行同期贷款利率的贰倍向乙方支付滞纳金。若甲方逾期付款超过30日的，乙方有权单方解除本合同，甲方除应继续履行付款义务及滞纳金外，还应根据合同约定承担违约责任，并承担由此给乙方造成的一切损失，该损失包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等相关费用。原告于2015年6月15日至2017年1月19日向被告供砼12次，共计1259548元。

另查，2013年7月29日至2014年10月28日，原告为被告供应混凝土共计291847.5元，2017年3月23日至2019年1月5日，原告为被告供应混凝土，共计114029.5元，双方均未签订书面合同。

2019年8月7日，经原、被告对账，截至2019年7月25日被告尚欠原告货款1133618.55元。

2020年1月23日，被告向原告付款200000元。2020年4月30日，被告向原告付款33131.5元。2020年6月2日，被告向原告付款30000元。2020年7年30日，被告向原告付款30000元。2020年8月31日，被告向原告付款30000元。2020年10月11日，被告向原告付款20000元。2020年11月17日，被告向原告付款20000元。上述共计支付363131.5元。

2020年12月24日，原告与山东德扬律师事务所签订委托代理合同，原告委托山东德扬律师事务所代理诉讼，作为原告与被告买卖合同纠纷案代理人，并缴纳代理费50000元。

2021年1月25日，原告以出具保函的方式提供担保，支付担保费2380元。

被告对欠付数额不予认可，辩称原被告签订的买卖合同已经履行完毕，2016年1月31日、2016年2月5日、2019年2月1日烟台市峰林建筑装饰工程有限公司代被告支付货款60000元货款，应从欠付货款中予以扣除。原告所主张的违约金标准过高且超过诉讼时效，不应支持。律师费及担保费只在《预拌混凝土买卖合同》中约定，该合同已经履行完毕，被告未违约，未给原告造成损失，该项诉请不应得到支持。并提交了收据、收款收据、烟台五湖建材有限公司商品混凝土供砼发货签证单14张、《核电二期扩建项目铸钢车间扩建、精密、铸造车间改造零星工程合同》，证实2016年1月31日、2016年2月5日、2019年2月1日烟台市峰林建筑装饰工程有限公司代被告向原告付款三笔，共计60000元，该款项应从未付款数额中扣除。2017年3月3日，被告与烟台台海玛努尔核电设备有限公司签订的《核电二期扩建项目铸钢车间扩建、精密、铸造车间改造零星工程合同》载明：工程名称：铸钢车间扩建、精密铸造车间改造零星工程，工程地点：烟台台海玛努尔核电设备有限公司。2017年2月18日至2018年12月31日原告累计供货金额为1148029.5元。故被告认为根据上述证据可以证实，原被告签订的《预拌混凝土买卖合同》已经履行完毕，合同款项已经付清。原被告后续供货并非同一工程，并非对原《预拌混凝土买卖合同》的继续履行。

上述事实，有《预拌混凝土买卖合同》、烟台五湖建材有限公司商砼供货明细表、付款明细、企业对账函、委托代理合同、保单、增值税发票，还有原、被告的陈述笔录在案为凭。

一审法院认为，原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法有效，双方应当恪守履行。原被告对双方自2013年起至2019年间存在买卖关系没有异议，法院予以确认。原告依据双方之间的对账函及付款明细，要求被告支付尚欠770487.05元货款，于法有据，法院予以支持。被告关于烟台市峰林建筑装饰工程有限公司代被告付款60000元，应从尚欠货款中予以扣除的观点，与双方当事人对账函不符，原告亦不认可，法院不予采纳。

关于原告主张自2013年起按照合同约定计算逾期付款违约金的主张，经查，原被告对2016年5月26日前发生的业务并未有关于违约金及付款的相关约定，原告自2013年起主张按照合同约定计算逾期付款违约金的主张，无事实和法律依据，法院不予支持，因原被告在买卖合同签订前后及合同履行期间的付款不存在固定某一节点付款的情况，付款亦无法明确系支付哪一笔货款，对账函的欠付数额亦无法确定是否包含合同期内的货款，庭审中双方均认可付款系从前往后付，即付先产生的供货款。经查，原告在合同期内向被告供货金额为1246583元，被告分次于2019年3月16日付清上述款项，未按约定付款节点付清货款，应按合同约定承担违约责任，根据付款节点、逾期金额、逾期天数等经核算逾期付款违约金为64875元。

关于被告辩称原告主张违约金是否超过诉讼时效问题，被告逾期付款违约行为侵害的是合同主债权，而只有原告在主张违约责任遭拒后，违约金请求方始受到侵害，此时才开始计算违约责任诉讼时效。本案中，案涉合同对违约金的支付期限并未约定，被告亦明确表示原告未曾向其主张过违约债权，鉴于双方存在长期的交易关系，权利人基于维护当事人之间的合作关系而不在违反某一期债务之时主张违约债权，以维护双方的信任关系和交易关系具有现实合理性，故原告在双方交易后一并主张违约金并未超过诉讼时效，对被告的该项抗辩不予采纳。

关于原告主张违约金计算标准是否过高，应否予以调整的问题，本案中，被告未按约定的时间节点支付货款，依法应当承担违约责任，双方约定的违约金符合法律规定，故被告在付清合同期内款项的期间内按双方约定的中国人民银行同期贷款利率的二倍支付违约金。原告主张依据五年以上同期贷款利率计算，无事实和法律依据，法院不予支持。关于合同期外违约金的计算标准，经查，原被告对2017年3月之后的买卖并未签订买卖合同，未约定付款期限，原告按合同约定的付款节点及违约金标准计付违约金过高，法院仅支持以原被告签署签证单之次日起计算违约金，结合本案的合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益及公平和诚信原则等因素，合同期外的违约金为以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准予以计算（2019年8月20日之后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）。经核算，原告于2017年3月23日至2019年1月5日向被告供货1148029.5元，被告分5次付款共计377542.45元，尚欠770487.05元，根据原被告签署签证单的时间及逾期天数、金额，按照调整标准计算至2020年12月18日的违约金为146120.03元。原告主张解除原被告签订《预拌混凝土买卖合同》及主张要求被告按合同预计总价款20%的违约金的诉请，于法无据，法院不予支持。原告主张的律师费、担保费于法有据，法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院于2021年10月11日判决：一、被告烟台永盛建筑开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告烟台五湖建材有限公司货款770487.05元及违约金210995.03元（以770487.05元为基数，自2020年12月19日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告烟台永盛建筑开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告烟台五湖建材有限公司律师费50000元、保全保险费2380元；三、驳回原告烟台五湖建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15453元，减半收取计7727元，由被告烟台永盛建筑开发有限公司负担6078元，原告烟台五湖建材有限公司负担1649元。诉讼保全费5000元，由被告烟台永盛建筑开发有限公司负担。

二审法庭调查中，被上诉人提交其支付5万元律师费的网上银行电子回单，称一审时已提交发票和委托手续。上诉人质证称，真实性无异议，双方签订的书面合同已经履行完毕，被上诉人支付了所有款项，本案不应支持律师费。

本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案二审争议是，一审判决认定的违约金、律师费及担保费有无事实及法律依据。

关于应否支付违约金、违约金如何计算。双方在前期合同履行完毕之后，虽然未重新签订合同，但发生了新的业务往来，上诉人未举证证实业务履行情况发生重大变化、双方改变了原合同的相关约定。上诉人收货之后未及时付款，应承担违约金。一审判决根据双方合同约定及后续业务履行情况，合同期内业务的违约金按双方约定计算，合同期外业务的违约金以中国人民银行贷款利率为标准、按照双方签证单时间、逾期天数等计算，符合双方业务实际履行情况、当事人过错程度，公平合理。

关于应否支持律师费及担保费。双方合同约定，上诉人违约则承担违约责任并赔偿被上诉人损失，该损失包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等相关费用。双方在合同履行期满之后发生的业务，虽未签订书面合同，未约定律师费等，但律师费及担保费系被上诉人因双方业务而发生的合理损失，一审判决予以支持，符合此前双方约定，也符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条等规定。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14105元，由上诉人烟台永盛建筑开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张秀波

审判员　　陈日文

审判员　　刘海波

二〇二二年一月二十日

书记员　　吕冠晓