杭州汇鸿建设有限公司、杭州夏普园林机械有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）浙民再43号

再审申请人杭州汇鸿建设有限公司（以下简称汇鸿公司）因与被申请人杭州夏普园林机械有限公司（以下简称夏普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终521号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月24日作出（2019）浙民申3033号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汇鸿公司的委托诉讼代理人张立新、高淼，被申请人夏普公司的委托诉讼代理人唐锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定事实：2011年，汇鸿公司与夏普公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由汇鸿公司承建夏普公司位于桐庐县经济开发区车间的土建及安装工程，合同价款为8574665元；项目经理为过其成，为项目负责人；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成并经验收后7天内支付工程总价的20%，2＃车间主体完成并经验收后7天内支付工程总价的15%，3＃车间主体完成并经验收后7天内支付工程总价的15%，竣工验收合格后7天内支付工程总价的10%，余款待竣工验收合格后六个月付清，留5%质保金待竣工验收合格后二年内付清。双方同时签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为壹年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年9月18日，双方签订《建设工程施工合同（补充）》一份，约定2＃、3＃车间由汇鸿公司继续承建，合同价款调整至10487952元；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：2＃车间按阶段支付（每层楼面浇筑完成后经验收合格7天内支付80万元），2＃车间主体完成并经验收后7天内支付原合同总价的15%，2＃车间、3＃车间竣工验收合格后7天内支付原合同总价的10%，余款待竣工验收合格后六个月付清，留5%质保金待竣工验收合格后二年内付清。同时双方还增加了补充条款：……2、3＃车间存在的屋面渗漏，柱子麻面露筋等问题，按原桐庐县质检站，及甲、乙双方商定的修补方案修补。同时为确保3＃车间屋面不渗漏，质保金中押10万元作为3＃车间屋面防漏保证金，自验收合格后5年到期付5万元，10年到期付清（不计利息）。3、经协商厂房所有地坪改为耐磨地坪，由施工方完成，耐磨地坪用的耐磨水泥，由发包方承担。……5、因原合同工地项目责任人沈顺兴已完成3＃车间主体结构，预算为2462194元。2＃车间基础及柱头钢筋6米工程，预算为1210374元，合计工程款为3672568元。甲方已付工程款300万元，余款672568元再由现项目负责人高伯贤在收到2＃、3＃车间主体完成验收合格后的15%工程款中支付给沈顺兴。……案涉工程于2013年12月30日竣工验收合格。2014年7月30日，经结算，双方确认工程总造价为10816357元，由张主流、沈顺兴和高伯贤签字。 2014年11月至2015年4月期间，夏普公司法定代表人张主流与实际施工人高伯贤就案涉工程地坪问题进行短信沟通。2015年12月31日，夏普公司针对案涉工程存在质量问题发函给汇鸿公司。2016年4月17日，夏普公司就质量问题再次发函给汇鸿公司，汇鸿公司拒收快件。 夏普公司向一审法院申请对案涉工程质量问题、修复方案及费用、厂房闲置租金损失等进行司法鉴定、评估，一院予以准许。夏普公司花费鉴定、评估费258995元。 2018年11月14日，一审法院合议庭对现场进行查看。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点是：一、关于未付工程款金额的确定。对高伯贤签字的要求夏普公司直接支付给施工人员的款项，因高伯贤下落不明，无法核实其签字的真实性，且夏普公司在前几次庭审中对汇鸿公司主张的未付工程款金额无异议，故该院确认未付工程款为1616357元。根据双方于2012年9月18日签订的《建设工程施工合同（补充）》约定“2#车间、3#车间竣工验收合格后7天内支付原合同总价的10%，余款待竣工验收合格后六个月付清，留5%质保金待竣工验收合格后二年内付清”以及“为确保3#车间屋面不渗漏，质保金中押10万元作为3#车间屋面防漏保证金，验收合格后5年到期付5万元，10年到期付清（不计利息）”，双方对工程总价10816357元均无异议，故1075539.15元应在2014年6月30日前支付，5%质保金即540817.85元减去10万元为440817.85元应在2015年12月30日前支付，10万元还未到支付期限。对汇鸿公司要求从2014年7月31日起计算相应利息的主张，未超出合同约定，该院予以支持，但对利息标准该院予以调整。二、汇鸿公司是否应履行厂房（屋面、墙体）渗漏、地面开裂的修复义务。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。”虽然本案合同约定屋面、外墙渗漏等质量原因的保修期为二年，但该约定低于国家规定的最低保修期限，应属无效。案涉厂房于2013年12月30日竣工验收合格，夏普公司于2016年5月10日提出反诉。经浙江科鉴检测校准有限公司鉴定（2017年4月13日），屋面渗漏原因在于防水卷材厚度及翻边高度未达到设计要求，墙体渗漏原因在于施工工艺未按国家规范要求，故经鉴定渗漏问题产生原因系施工不当，且产生于保修期内，汇鸿公司应依法承担相应的保修责任。经浙江科鉴检测校准有限公司鉴定（2017年4月13日），2#、3#车间二楼、三楼楼面开裂、空鼓两个项目施工质量不符合国家规范要求。其中2#车间主要因为细石混凝土面层与下一层粘结性能较差，粘结层的呈气孔状、粉状物较多，引起细石混凝土面层产生开裂及空鼓现象。3#车间主要因为细石混凝土面层与下一层未结合牢固，且存在较多污物，引起细石混凝土面层产生开裂及空鼓现象。2#、3#车间一楼地面不平整度及裂缝两个项目施工质量均不符合国家规范要求，原因在于抽检的多数测点混凝土地坪厚度小于设计值，抽检平均厚度小于设计要求。同时，受前期地基土不均匀变形影响，地面混凝土板发生较大变形并产生较大裂缝，无法满足设计及施工验收规范要求。本案合同未约定地坪的保修期，根据相关规定一般为二年。2014年11月至2015年4月期间，夏普公司法人张主流与实际施工人高伯贤就案涉工程地坪问题进行短信沟通。根据合议庭现场查看，地坪存在修补痕迹，根据双方庭审陈述，该院认为系施工方派人维修的可能性更大。经鉴定地坪问题产生原因系施工不当，且夏普公司在保修期内已要求汇鸿公司维修，汇鸿公司派人维修但未修复好，汇鸿公司应依法承担相应的保修责任。三、汇鸿公司如何履行保修责任。浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告对厂房渗漏存在问题及引起渗漏的各种原因已作分析，杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司出具的修复方案司法鉴定报告（含司法鉴定异议答复书）针对渗漏原因提出了具体的修复方案，浙江信望工程咨询有限公司则对修复加固整改费用出具了工程造价鉴定报告书。对于汇鸿公司如何履行保修责任，因汇鸿公司在庭审中明确表示对屋面渗漏问题同意维修，对墙体渗漏及地坪问题不同意维修，该院认为汇鸿公司应根据修复方案鉴定报告履行屋面渗漏保修义务，对其不同意维修的部分应由夏普公司自行修复，由汇鸿公司按照浙江信望工程咨询有限公司的鉴定意见向夏普公司支付相应的修复费用1236521.56元（除屋面修复费用）。四、关于厂房空置的损失问题。夏普公司就系争工程质量与实际施工人高伯贤在2014年11月至2015年4月期间进行短信沟通，庭审中夏普公司法定代表人也表示之后与高伯贤很难取得联系，该院认为夏普公司在联系不上高伯贤处理质量问题时，未能及时向汇鸿公司反映工程存在严重的质量问题要求履行修复义务，而在2015年12月31日才向汇鸿公司发函，故其自身对损失的扩大负有一定责任。而汇鸿公司一直未履行好保修义务，对系争工程无法使用亦应承担相应责任。结合现场查看，案涉厂房一楼地面不平整及开裂对实际使用影响不大，二楼、三楼存在空置情况，该院认为以二楼、三楼面积为基数按同地段、同时期周边厂房的市场租赁价格来确定相应的空置费用应属合理。因此，该院酌情确定根据杭州萧然资产评估有限公司出具的评估报告确定的租金标准，自夏普公司反诉之日起即2016年5月10日起至汇鸿公司履行保修义务之日止计算厂房空置损失。五、夏普公司支付的鉴定费应由谁承担。夏普公司庭审中承认系争工程未聘请监理单位，而其应对交付使用的工程进行合理的维护和保养，且在工程发生质量问题后也怠于及时行使自己的权利，故其自身也有一定的责任。故该院酌情确定质量检测鉴定费及厂房空置损失评估费258995元，由夏普公司与汇鸿公司各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院作出（2016）浙0122民初1941号民事判决：一、杭州夏普园林机械有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州汇鸿建设有限公司工程款1516357元。二、杭州夏普园林机械有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州汇鸿建设有限公司以1075539.15元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率计算自2014年7月31日起至款项付清之日止的利息，和以440817.85元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率计算自2015年12月31日起至款项付清之日止的利息。三、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日起九十日内根据杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司出具的修复方案司法鉴定报告对杭州夏普园林机械有限公司2#、3#厂房屋面渗漏履行保修义务；如杭州汇鸿建设有限公司拒绝履行或未在前述时间内履行保修义务，则应于其明确表示拒绝履行保修义务之日起十日内或在前述时间届满的次日起十日内赔偿杭州夏普园林机械有限公司修复费用707720.39元。四、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州夏普园林机械有限公司修复费用1236521.56元（除屋面修复费用外）。五、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州夏普园林机械有限公司鉴定、评估费129497.5元。六、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日十日内支付杭州夏普园林机械有限公司厂房空置的损失2647474元（自2016年5月10日至2018年11月30日），后续损失自2018年12月1日起以9065.74平方米为基数按0.3636元∕平方米·日计算至杭州汇鸿建设有限公司履行保修义务之日止。七、驳回杭州汇鸿建设有限公司的其他诉讼请求。八、驳回杭州夏普园林机械有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费20766元、保全费5000元，合计25766元，由杭州汇鸿建设有限公司负担1466元，由杭州夏普园林机械有限公司负担24300元；反诉案件受理费52221元、保全费5000元，合计57221元，由杭州夏普园林机械有限公司负担12477元，由杭州汇鸿建设有限公司负担44744元。 汇鸿公司、夏普公司不服一审判决，分别提起上诉。汇鸿公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或查明事实后改判，一、二审的诉讼费由夏普公司承担。夏普公司上诉请求：依法撤销桐庐人民法院（2016）浙0122民初1941号民事判决第一、二、五、六、七项，改判为：1、夏普公司支付汇鸿司工程款1177348.01元；2、汇鸿公司支付夏普公司厂房空置的损失3571136元（自2014年1月1日计算至2018年5月31日止，后续空置费以90085.74平方米为基数按0.3636元/平方米/日计算至汇鸿公司支付全部修复费用日止）；3、汇鸿公司支付夏普公司鉴定费/评估费258995元。 二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，关于夏普公司未付工程款的具体数额问题。夏普公司在一审中前几次庭审中对汇鸿公司主张的工程款的具体数额无异议，构成自认；其后夏普公司提交的高伯贤签字要求夏普公司直接支付给施工人员的签字，因高伯贤的签字无法确认真实性，故无法推翻前述自认，原审法院认定未付工程款为1616357元，并无不当。关于汇鸿公司是否应当履行（屋面、墙体）渗漏、地面开裂的修复义务的问题。屋面、墙体渗漏以及楼面开裂、空鼓均已经过司法鉴定，系因施工方汇鸿公司的原因所致。对于汇鸿公司二审中提出的各项异议，评析如下：（一）关于防水卷帘的施工问题。双方明确约定防水卷帘的设计厚度为4mm。汇鸿公司主张其修改卷边处厚度为3mm系经设计单位同意。首先，汇鸿公司如需变更设计首先应当向业主单位夏普公司提出，并经夏普公司同意方可进行。其次，即使按照根据设计单位出具的设计情况说明，变更为3mm，但根据鉴定报告，亦存在不满足3mm的情形，可见汇鸿公司的施工确实存在质量问题。再次，根据补充协议的约定，在施工过程中，已经存在渗漏水的问题。最后，渗漏水并非仅存在于翻边处，其他部位亦存在该问题，故原审法院认定汇鸿公司应就屋面承担保修责任，并无不当。（二）对于耐磨地坪的施工主体问题。双方于2012年9月18日签订的补充协议明确约定由汇鸿公司施工。汇鸿公司仅凭设计单位出具的设计情况说明主张耐磨地坪由夏普公司自行施工完成，不足以否定前述合同约定的合同义务，不予采信。（三）汇鸿公司是否应当承担保修义务的问题。根据夏普公司提交的证据，在法律规定的保修期内，夏普公司已经向实际施工人高伯贤提出，且根据查明的事实，高伯贤亦已经进行过维修。在高伯贤无法联系之后，亦通过邮寄方式向汇鸿公司主张。虽然地址有误，但该邮件并非以“查无此人”的方式退回，而是因“拒收”退回。故汇鸿公司上诉主张夏普公司未在保修期内提出的主张不能成立，不予采信。关于汇鸿公司是否应当赔偿空置期损失的问题。根据原审法院查看现场以及查明的事实，案涉工程渗漏水问题严重，此系通过查勘现场即可查明的事实。因此导致案涉工程二、三楼无法使用所造成的损失，汇鸿公司应予赔偿。汇鸿公司未提交充分有效的证据系夏普公司原因导致无法使用，原审法院酌情自夏普公司提起反诉之日起按照评估报告确定的标准确定空置期损失，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50842元，由杭州汇鸿建设有限公司负担34678元，由杭州夏普园林机械有限公司负担16164元。 再审中，汇鸿公司提交新证据两组：证据1、杭州夏普园林机械有限公司2号3号车间结算汇总及结算单（共5张），以证明耐磨地面、外墙涂料、内墙涂料不是汇鸿公司施工，塘渣是夏普公司提供的。证据2、电动机的生产时间照片（4张），以证明至少在2015年11月前该电动机是没有安装的。夏普公司质证意见：证据1，不能证明不是汇鸿公司施工。前一页没有说附清单，并且后面部分没有双方当事人签字盖章，故对三性均不予认可。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能以出厂时间否认。 夏普公司提交了说明及液压货梯销售合同、付款凭证，内容如下：1.关于结算书，没有收到。2.甩项内容：正负0.00以上砌墙用砖块、内外墙涂料、3号车间东边楼梯扶手及2楼办公室护栏、二个车间第一层楼梯间门、2号车间的塘渣等。3.内外墙涂料由夏普公司委托杭州立晶涂料有限公司施工。根据司法鉴定漏水与涂料无关。4.塘渣：桐庐经济开发区管委会交付土地时已经铺好塘渣，并非夏普公司提供，所以甩项。2号车间塘渣甩项。3号车间在西面三分之一部分垫了塘渣，是汇鸿公司提供的，但是在决算时汇鸿公司结算了全部车间面积的塘渣费用。司法鉴定报告地坪质量问题与塘渣无关。5.液压货梯共3台，2号车间2台，3号车间1台。委托杭州富阳科德液压机有限公司安装，2016年4月3日签订合同，2016年4月10日开始安装，前后一周内完成。汇鸿公司发表意见如下：对夏普公司提供的买卖合同、汇款凭证等的真实性均无异议。说明中讲到的没有收到决算书与事实不符。汇鸿公司提供了EMS面单，在一审庭审中张主流承认收到过决算。汇鸿公司在再审庭审中提供的清单也证实夏普公司收到过决算，而且也是根据决算确定最终的工程造价，造价中不包括耐磨地面的施工费用。其他无异议。

本院再审认为，（一）关于汇鸿公司是否应对案涉厂房屋面渗漏承担保修责任的问题。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告，屋面防水卷材设计厚度为4mm，设计翻边高度为500mm，检测结果显示屋面防水卷材厚度、翻边高度均未达到设计要求。汇鸿公司提交的施工变更说明，系汇鸿公司2013年6月5日出具，虽然浙江中和建筑设计有限公司2013年6月7日签署“同意”，2017年5月7日签署“情况属实”，但不符合设计变更规范要求，且未经发包人夏普公司同意，不能作为认定案件事实的依据。汇鸿公司主张其按照设计调整的要求进行屋面防水卷材的施工，不能成立。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告的鉴定结论，2#厂房防水卷材厚度未达到设计要求，翻边高度未达到设计要求，防水卷材与下一层粘结不牢固引起屋面渗水，渗漏到室内及下一层墙体；3#厂房防水卷材厚度未达到设计要求，翻边高度未达到设计要求引起屋面渗水，渗漏到室内及下一层墙体。据此，原审法院认定案涉厂房屋面渗漏问题的产生原因系汇鸿公司施工不当造成，并判决汇鸿公司依据杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司出具的修复方案司法鉴定报告对夏普公司2#、3#厂房屋面渗漏履行保修义务，并无不当。 （二）关于汇鸿公司是否应对案涉厂房地面开裂承担保修责任的问题。1.关于耐磨地坪的施工主体问题。双方于2012年9月18日签订的补充合同约定厂房所有地坪改为耐磨地坪，由施工方完成，耐磨地坪用的耐磨水泥由发包方承担。汇鸿公司提及的工程结算书、设计变更说明、证人华某证言并不能证明耐磨地坪由夏普公司自行施工。原审判决认定耐磨地坪由汇鸿公司施工，并无不当。2.汇鸿公司主张墙体、地面开裂与夏普公司加盖过道有关，但未提供证据予以证实，难以成立。3.关于地坪的保修期问题。本案合同未对地坪的保修期作出约定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，原审判决认定案涉厂房地坪的保修期为两年，保修期从2013年12月31日开始计算，并无不当。对地坪质量问题，夏普公司于2014年11月至2015年4月期间已向实际施工人高伯贤提出维修，且高伯贤派人进行过维修但未修复好。故汇鸿公司主张夏普公司未在保修期内提出保修要求，不能成立。虽然案涉厂房内外墙涂料由夏普公司委托第三人施工，但现有证据不能证明墙体渗漏与内外墙涂料施工有关。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告，原审法院认定案涉厂房屋面、墙体渗漏，一楼地面不平整、裂缝和二楼、三楼地面开裂、空鼓的质量问题系汇鸿公司施工不当造成，并判决汇鸿公司赔偿夏普公司修复费用1236521.56元（不包括屋面），并无不当。 （三）关于汇鸿公司是否应对案涉厂房二、三楼空置的损失承担赔偿责任的问题。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。夏普公司主张案涉厂房二、三楼空置损失，应指汇鸿公司未履行保修义务导致夏普公司不能正常使用案涉厂房二、三楼所造成的损失。原审判决认定案涉厂房渗漏的质量问题系汇鸿公司施工不当造成，且在保修期内，并无不当。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告，案涉2号厂房渗水点20处，3号厂房渗水点10处，存在屋面渗水、墙体渗漏等质量问题，且从现场查看情况看，案涉厂房屋面、墙体渗漏严重。这些工程质量问题未及时修复势必导致夏普公司不能正常使用案涉厂房二、三楼而造成损失。汇鸿公司亦未提供证据证明系夏普公司原因导致案涉厂房二、三楼无法使用。原审法院酌情自2016年5月10日夏普公司提起反诉之日起至汇鸿公司履行保修义务之日止，按照杭州萧然资产评估有限公司出具的资产评估报告书确定的案涉厂房租金标准，认定案涉厂房二楼、三楼的空置损失，并判决汇鸿公司承担赔偿责任，并无明显不当。 综上所述，汇鸿公司的再审请求及理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

根据双方举证、质证意见，本院认定如下：证据1中的结算汇总记载送审结算总价1172.5742万元，与汇鸿公司提交的结算书上的工程总造价金额一致，可以推定汇鸿公司已将该结算书提交给夏普公司。但是证据1中的手写结算单没有关于取消耐磨地坪的内容，且双方于2012年9月18日签订的《建设工程施工合同（补充）明确约定“经协商厂房所有地坪改为耐磨地坪，由施工方完成，耐磨地坪用的耐磨水泥，由发包方承担”，故汇鸿公司仅以结算书不包括耐磨地坪工程款主张耐磨地坪非其施工难以成立。案涉2号、3号车间内外墙涂料不是汇鸿公司施工，系夏普公司委托第三方施工。案涉2号、3号车间塘渣甩项，3号车间部分塘渣由汇鸿公司提供。两个车间3台液压货梯于2016年4月安装。 2020年4月16日上午，本院再审合议庭两名法官到达案涉厂房现场，召集汇鸿公司代表沈顺兴、张立新、高淼，夏普公司代表张主流、沈洪明、唐锋，一起查看了案涉2号、3号车间。再审庭审中对查看情况小结如下：3号楼：一楼包厢吊顶全部霉变。二楼西南角墙面有渗漏，其他墙面、顶面尚好，二楼地面有开裂。三楼东墙、西墙有明显渗漏，其他墙面、顶面尚好，三楼地面有开裂。楼梯间存在严重渗漏。2号楼：二楼北面两根消防管部位有渗漏，其他尚好，二楼地面有开裂。三楼四周墙面有渗漏，三楼地面有开裂，三楼的顶面基本完好。楼梯间存在严重渗漏。对此，双方当事人没有异议。 本院再审查明其他事实与一、二审法院认定事实一致。

维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终521号民事判决。 本判决为终审判决。

审判长　　卢世昌 审判员　　田建萍 审判员　　张玉环

书记员　　周颖芳