***、杭州汇鸿建设有限公司取回权纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2020）浙0109民初15406号

原告：***，男，1962年6月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。

被告：杭州汇鸿建设有限公司，统一社会信用代码91330109725859146N，住所地杭州市萧山区萧山区******。

诉讼代表人：杭州汇鸿建设有限公司管理人。

负责人：瞿国伟。

委托诉讼代理人：傅建华，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪周成，浙江海浩律师事务所律师。

原告***诉被告杭州汇鸿建设有限公司（以下简称汇鸿公司）取回权纠纷一案，本院于2020年10月19日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序审理。本案于2020年12月16日进行证据交换，原告委托诉讼代理人高淼，被告诉讼代表人负责人瞿国伟、委托诉讼代理人纪周成到庭参加诉讼。本案于2021年3月8日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人高淼，被告委托诉讼代理人纪周成、傅建华到庭参加诉讼。双方申请和解两个月。本案经审批审限延长三个月。后因案情复杂，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法转为普通程序由审判员郭宸光独任审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令确认杭州雷神激光技术有限公司支付的290万元工程款属于原告***所有（撤回该项诉讼请求）；2、判令汇鸿公司将上述290万元工程款返还给***；3、本案诉讼费用由被告承担。事实理由：被告与杭州雷神激光技术有限公司（以下简称雷神公司）于2012年1月17日订立《建筑工程施工合同》一份，约定由雷神公司将其位于萧山区临江工业园区第二农垦场厂区内年产50套成套激光设备项目（厂房一、厂房二）发包给被告。2012年1月11日，被告与原告签订《建设工程施工承包协议》，将该工程全部承包给原告施工，协议还约定被告在收到建设单位的工程款后及时支付给原告。之后原告投入全部人力物力财力按承包协议约定履行了合同义务。因雷神公司在工程完工后拖欠工程款，被告在2016年5月起诉雷神公司主张工程款，该案经生效判决确认雷神公司应支付被告工程款4134359元及相关利息。因判决生效后雷神公司未履行生效判决所确定的义务，被告申请萧山法院强制执行。萧山法院在执行到案款后因其他案件当事人申请对被告公司财产保全，案涉290万元工程款被法院冻结。原告认为，原告系雷神公司建设项目的实际施工人，案涉290万元款项根据生效判决亦确认系雷神公司针对该项目所支付的工程款，因此，原告方系该工程款的实际所有人，被告应将上述案款返还给原告。

被告辩称：1、案涉290万工程款应当是汇鸿公司所有，是汇鸿公司的工程款，依据是汇鸿公司与雷神公司的建设施工合同。汇鸿公司与雷神公司签订施工合同，价款853万，后期如期竣工，但雷神公司没有按约定支付剩余工程款，所以汇鸿公司向法院起诉，（2016）浙0109民初07160号判决雷神公司支付款项，二审维持原判。雷神公司没有履行付款义务。2017年汇鸿公司申请执行，经过执行雷神公司履行付款义务，案涉290万是雷神公司最后一笔工程款，划入萧山法院执行局账号，由于案外人杭州夏普园林机械有限公司对款项保全查封导致一直存续在执行局，根据企业破产法第30条规定汇鸿公司认为案涉款项是根据判决执行而来的，这笔工程款应当属于债务人财产。2、***属于汇鸿公司债权人，确实是雷神公司实际施工人，就自己的债权已经向法院起诉，本案证据中的（2019）0109民初7696号判决认定***有权让汇鸿公司支付款项，但没有对款项进行特殊认定，应当认定为普通债权。根据企业破产法相关约定，各种清偿顺序有了明确约定，所以判决生效应当认定为普通债权。3、案涉290万款项由所有债权人共同分享，管理人清算发现汇鸿公司实际财产不足300万，债务有6000多万，***拿走的话，损害了所有债权人权利，案涉290万应该属于汇鸿公司债权人财产。

经审查，本院对原告提交的证据作如下认定：对建设工程施工承包协议、（2019）浙0109民初7696号民事判决书、（2019）浙01民终7639号民事判决书、债权复核通知书的真实性、关联性、合法性予以认定。（2019）浙01民初246号、（2019）浙民终1104号民事判决书、（2017）浙0225民初4130号民事判决书、（2019）浙03民初662号民事判决书、（2019）赣10民初24号民事判决书，属于判例，与本案不具备事实关联性，不符合证据形式。

被告未向本院提交证据。

根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年1月11日，原告与被告签订《建设工程施工承包协议》，约定原告负责承包由被告中标承建的雷神公司位于萧山区临江工业园区的新建厂房工程，承包范围为主合同的全部承包范围及内容；本工程原告上缴被告管理费1％，被告在收到建设单位的工程预付款、进度款后，被告预留3％（安全文明施工及工程竣工资料押金）后及时支付给原告；双方约定，工程款支付时，原告负责向被告提供70％的材料发票和30％的劳务发票；到原告提交工程竣工资料后退还被告预留3％的安全文明施工及工程竣工资料押金。2012年1月17日，雷神公司作为甲方与乙方被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由雷神公司将其位于杭州市萧山区临江工业园区第二农垦场厂区内年产50套成套激光设备项目（厂房一、厂房二）发包给被告，项目资金来源为自筹，工程承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，合同价款为8358888元，并采取可调价格合同方式确定合同价款；竣工验收通过后乙方将竣工结算书递交至甲方，甲方须在六个月内完成竣工结算审计，如未按期结算，即按乙方递交的结算书为准，并支付至结算总造价的95％；本工程实际结算按施工图和竣工图的实际工程量结合浙江省03版预算定额工程直接费计取5％综合管理费及税金；最终结算的合同价按双方确认的预算书为准；由甲方自理部分的工程需支付乙方15％的管理费；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。后因雷神公司无法找到原《建设工程施工合同》文本，在雷神公司要求下，双方重新在上述2012年1月17日的《建设工程施工合同》打印件上盖章确认，形成了现有合同文本。原告在合同第28页手写了“2．以本合同为准”的内容，并由雷神公司盖章确认。2013年4月28日，案涉工程竣工验收。后雷神公司又对被告提交的编制时间为2014年8月15日工程造价为12934359元的《工程结算书》进行盖章确认。2015年11月23日，雷神公司将前述2012年1月17日《建设工程施工合同》及2014年8月15日工程造价为12934359元的《工程结算书》等工程档案资料提交杭州市萧山区城建档案馆存档。2016年1月15日，雷神公司在被告提交的《对帐询征函》上盖章确认数据无误，确认案涉工程总造价为12934359元。2016年5月12日，被告就其与雷神公司之间的建设工程施工合同纠纷诉至本院，2017年3月21日，本院作出（2016）浙0109民初7160号民事判决书，认定雷神公司应支付被告案涉工程款12934359元，并判决如下：一、雷神公司于本判决生效之日起十日内支付汇鸿公司工程价款4134359元，并按月利率4.875‰支付该款自2014年9月13日起至实际履行之日止的逾期利息；二、驳回汇鸿公司的其余诉讼请求。该判决已生效。2018年2月28日，原告提交项目部领款申请单，写明截止至2018年2月28日，被告累计收款10564865.69元，被告累计支付原告工程款7849368元，原告欠被告发票1884873.05元，被告公司员工予以签字认可。此外，雷神公司经本院执行程序划拨被告工程款2900000元，后转入被告账户。2019年5月9日，原告诉至本院。2019年8月1日，本院作出（2019）浙0109民初7696号民事判决书，判决如下：一、汇鸿公司于本判决书生效之日起十日内支付***工程款3842254.4元；二、汇鸿公司于本判决书生效之日起十日内支付***上述工程款自2018年2月15日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；三、驳回***的其余诉讼请求。该判决已生效。2020年7月5日，本院作出（2020）浙0109破申27号民事裁定书，裁定受理申请人***对被申请人汇鸿公司的破产清算申请。

本院认为：本案所涉及的法律关系应为与破产有关的纠纷中的取回权纠纷。取回权是指债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，财产所有人所享有的取回该财产的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。依据上述规定，取回权的行使不仅限于物，还包括特定的货币财产。具体到案件中，案外人雷神公司系案涉工程的发包人，被告系承包方，原告系实际施工人。而案涉290万元工程款属于案涉原告实际施工工程所对应的特定财产，同时由法院执行程序划拨，具有指向性，并未与其他货币财产混同。原告作为案涉工程的实际施工人对案涉工程实际投入了人力、物力及资金，被告仅作为转包方收取管理费，并未实际投入资金等，该部分工程款对应原告的实际产出，应属于实际施工人所有的财产。故原告作为实际施工人有权主张上述财产的取回权，本院对原告的诉讼请求予以支持。

据此，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决如下：

杭州汇鸿建设有限公司于本判决书生效之日起十日内返还***工程款2900000元。

案件受理费30000元，由杭州汇鸿建设有限公司负担。

***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州汇鸿建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员郭宸光

二○二一年九月十八日

代理书记员周雨婷