**、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终6917号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年6月18日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。

委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀秀，山东谷源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月5日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。

委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀秀，山东谷源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台同化防水保温工程有限公司，住所地烟台市福山区门楼工业园丽水路51号。

法定代表人：曹菊娣，总经理。

委托诉讼代理人：于珊，山东福阳律师事务所律师。

上诉人**、上诉人***因与被上诉人烟台同化防水保温工程有限公司（以下简称同化公司）建设工程合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0692民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**和***上诉请求：1.依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人未依约完工，存在逾期竣工的违约行为，且被上诉人诉请已过诉讼时效。

1、一审法院关于涉案工程竣工日期认定错误。

在双方对实际竣工日期主张不一致的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由被上诉人提供证据证明实际竣工日期，如不能举证，应承担不利后果。另，双方对竣工日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款之规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。本案工程竣工验收合格日期是明确的，故在被上诉人未提供任何证据的情况下，工程竣工时间应以验收合格日期为准。

2、一审法院关于诉讼时效认定错误。

首先，被上诉人提交的证明向上诉人邮寄过《催收函》的2019年7月17日的快递单是打印件，真实性无法确认。其次，即使两份快递单是真实的，但该两份快递单只能显示被上诉人已邮寄，不能显示该快递的派送情况，被上诉人也未能提交该快递签收的回执信息，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。但本案中，被上诉人仅提交了快递单的邮寄封面，不能证明该两份快递已经实际送达成功以及《催收函》已送达上诉人，故不能产生诉讼时效中断的效力。

3、一审法院认定的逾期违约金计算基数及起始日期明显错误。

退一步讲，即使本案未过诉讼时效，涉案《工程施工合同书》第一条第七款约定保修期二年，第四条第一款约定“本工程经甲方烟台卡乐弗尔装饰工程有限公司（以下简称卡乐弗尔公司）、大地房地产验收合格后三日内甲方向乙方拨付至合同总工程款的80%。待本工程竣工验收后甲方付至总工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满三日内无质量问题甲方一次性无息支付给乙方”。一审法院认定双方竣工验收日期为2013年10月29日，依据合同约定，上诉人应有15%的工程款即￥59728.98元给付期限为2013年11月1日，该笔工程款对应的违约金计算日期应为2013年11月2日。应有5%的质保金即￥19910元给付期为2015年10月31日，故该笔质保金对应的违约金计算的起始日期应为2015年11月1日，并非一审法院判决的均以￥128193.2元为基数，自2013年10月29日起计算违约金。

二、一审法院适用法律错误，上诉人要求被上诉人承担逾期竣工违约金的反诉主张，一审法院应予受理。

上诉人反诉请求中主张的逾期竣工违约金和被上诉人主张的工程款完全属于相同的法律关系，与本诉具有明显的因果关系及相同的事实，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，应予合并审理。

同化公司辩称，一、关于竣工日期，自被上诉人完成工程至一审立案，上诉人未提出任何关于竣工日期的异议，在庭审中也未提交任何证明竣工日期的证据，因此上诉人提出的竣工日期延后的主张不成立。

二、关于诉讼时效，被上诉人的催收快递单的邮寄地址与电话，与国家企业信用信息公示系统登记的信息一致，属于上诉人提到的应当到达对方当事人的情形。

三、关于逾期违约金，工程竣工日期为2012年12月12日，依据工程施工合同书第五条约定，工程施工完毕后，甲方应在5日内进行竣工验收，逾期不组织验收或验收后两日内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收合格。上诉人怠于验收，不能增加被上诉人的质保责任。因此，质保期应当从工程竣工5日后起算，系应为2012年12月18日至2014年12月18日。依据合同第五条约定应于质保期满3日内支付质保金。因此，质保金的支付时间应为2014年12月21日。2015年9月25日上诉人支付的最后一笔款项60000元，是在质保期满后九个月支付，因此，上诉人的质保金已支付完成。上诉人没有任何证据证明他所欠的工程款是全额的质保金，而不是前期未付的工程款。因此，上诉人提出的关于质保金违约金的计算没有法律依据。

四，关于上诉人的反诉，如上诉人有其他诉讼请求，可依法另案起诉。一审法院的审理符合法律规定，并无不当。

同化公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款140508.45元，并以410508.45元为基数，自2013年10月29日起，按日0.08%计算违约金。诉讼中，原告变更诉讼请求：判令被告支付工程款128193.2元，并以128193.2元为基数，自2013年10月29日起按年利率6%计算违约金。

一审法院认定的事实：2012年11月3日，原告与卡乐弗尔公司签订《工程施工合同书》，约定原告负责银和怡海天越湾1#、2#、7#楼外墙水性氟碳金属漆施工工程。施工面积约2500平方米（完工后按实际施工面积结算），工程单价为每平方米165元，合同总价412500元。开工日期2012年11月2日，竣工日期2012年12月12日，保修期二年。完工后三日内卡乐弗尔公司向原告拨付至合同总工程款的50%，经卡乐弗尔公司、大地房地产验收合格后三日内拨付至合同总工程款的80%，竣工验收后拨付至总工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满3日内无质量问题卡乐弗尔公司一次性无息支付给原告。工程完工后卡乐弗尔公司从工程款中代扣本工程税费（税率为3%），原告不再开具发票给卡乐弗尔公司。如果原告未能按期完工，每延误一天，按照工程总价的万分之五进行罚款。若卡乐弗尔公司未按合同规定支付工程款项，每拖延一天，应向原告支付合同总造价的0.08%的违约金，且原告施工工期应相应顺延。

工程完工后，原告与卡乐弗尔公司审定工程总造价为410508.45元。

2013年10月29日，工程验收合格。

卡乐弗尔公司于2013年11月12日付款100000元，2014年1月28日付款50000元，2015年2月17日付款60000元，2015年9月29日付款60000元，合计付款270000元。扣除卡乐弗尔公司代扣的工程税费，尚有128193.2元未付。

原告先后于2017年9月11日、2019年7月17日向卡乐弗尔公司发送《催款函》。

2020年6月12日，卡乐弗尔公司向烟台市工商行政管理局经济技术开发区分局申请简易注销登记。两被告出具《承诺书》，载明：“不存在未了事务，如违法失信，由全体投资人承担责任”。

一审法院认为，原告与卡乐弗尔公司签订的《工程施工合同书》系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约完工且经验收合格，卡乐弗尔公司应依约给付工程款。双方审定工程造价为410508.45元，现卡乐弗尔公司尚欠原告工程款128193.2元，事实清楚。原告主张以128193.2元为基数，自2013年10月29日起，按年利率6%计算违约金，不违反合同约定，予以支持。原告先后于2017年与2019年两次向卡乐弗尔公司发送《催收函》，故原告起诉未超过诉讼时效，被告该抗辩不成立。卡乐弗尔公司未经清算债权债务即办理注销，两被告作为股东承诺对未了事宜承担责任，故两被告应对卡乐弗尔公司的债务承担付款责任。关于被告主张原告承担逾期竣工的违约责任及原告欠付材料款的问题，均构成独立的诉讼请求，应另案主张。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告**、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告烟台同化防水保温工程有限公司支付工程款128193.2元及违约金（以128193.2元为基数，自2013年10月29日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3110元，减半收取1555元，由被告**、被告***共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

被上诉人提交证据一：顺丰速运快递单一份，寄件日期为2019年7月17日，收件人为**，收件电话为158××××0507，收件地址为烟台经济技术开发区卡乐弗尔公司。快递单系联系顺丰速运客服电话9××××，客服反馈给我方的。证据二：企查查官方信息截图1份，证明上诉人在官方网站登记的电话、地址，与我方快递单的电话、地址一致。

经质证，上诉人提出证据一并非原件，对其真实性不予认可；即使是真实的，也只能证明被上诉人向卡乐弗尔公司邮寄过，但并不能排除在邮寄的过程中存在撤回、转运、停止派送等情况，且被上诉人并未提交该快递单的签收情况，不能证明上诉人已签收。对证据二没有异议。

本院认定，依据同化公司提交的快递单，可以认定同化公司向卡乐弗尔公司发送《催收函》的事实。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，同化公司向卡乐弗尔公司快递《催收函》产生诉讼时效中断的效力。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认定，同化公司与卡乐弗尔公司签订的《工程施工合同书》约定开工日期2012年11月2日，竣工日期2012年12月12日。在同化公司履行合同后，上诉人未举证证明曾提出同化公司未按合同履行存在逾期竣工的事实，故一审认定同化公司依约完工并无不当。上诉人上诉主张一审验收合格日期为工程竣工时间，依据不足，依法不予支持。同化公司提交的证据，足以认定本案未超过法定诉讼时效期间。上诉人上诉主张本案超过诉讼时效，依据不足，依法不予支持。

按合同约定2013年10月29日竣工验收后卡乐弗尔公司应支付同化公司工程款约390000元，而卡乐弗尔公司在2013年11月12日才支付第一笔工程款100000元，至2015年9月29日共付款270000元。故一审以128193.2元为基数自2013年10月29日起计算利息，实际上减少了卡乐弗尔公司应承担的违约金损失。

一审认定上诉人主张逾期竣工的违约责任及欠付材料款均构成独立的诉讼请求，应另案主张，符合法律规定。上诉人上诉主张逾期竣工违约金应予合并审理，无法律依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2864元，由上诉人**和***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十一月二十九日

书记员　张洪建