荔波县甲良镇人民政府、黔南州第二建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔27民再58号

再审申请人（一审被告）：荔波县甲良镇人民政府，住所地贵州省荔波县。

法定代表人：芦均，该镇镇长。

委托诉讼代理人：罗启智。

委托诉讼代理人：蒙帅，贵州民尚律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：黔南州第二建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省都匀市。

法定代表人：徐鸿民，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗念非，该公司员工。

委托诉讼代理人：张玉杉，贵州义文律师事务所律师。

再审申请人荔波县甲良镇人民政府（以下简称甲良镇政府）因与被申请人黔南州第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2019）黔2722民初984号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）黔27民申12号民事裁定，本案由本院提审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人甲良镇政府的委托代理人罗启智、蒙帅，被申请人二建公司的委托代理人罗念非、张玉杉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

甲良镇政府再审请求：撤销(2019)黔2722民初984号民事判决,并指令荔波县人民法院重新审理。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院就被申请人自认事实认定不清。根据被申请人二建公司提供的2018年9月3日《甲良镇生态移民A、B号楼收入清单》，被申请人已予以自认的事实,其收到再审申请人工程款共计7748715元，而一审判决书第三页仅认定其收入工程款为7556715元，该事实认定不清。2、一审判决重复计算工程款，就欠付工程款具体金额的事实认定不清。判决书第五页中载明再审申请人欠付工程款计算方法,单该计算方法重复计算工程款，对欠付工程款具体金额的事实认定不清。经一审法院查明A、B栋楼总建设面积为8830㎡，双方均认可A、B栋楼工程款计算方式为工程建筑面积乘以工程造价每平米1050元，即A、B栋楼工程款共计9271500元，则再审申请人欠付工程款计算公式应当为总工程款减去被申请人已收到工程款。一审法院重复计算工程价款。二、再审申请人发现新证据，足以推翻原审判决。再审申请人发现新证据,除了已向被申请人支付的7748715元工程款外,又向被申请人支付工程款1130000元，共向被申请人支付工程款8878715元。欠付工程款计算公式应为：总工程款9271500元减去被申请人已收到工程款8878715元，再审申请人仅欠付工程款392785元。

被申请人二建公司再审辩称：一、关于争议的254万元是否应当单列作为甲良镇政府的应付款部分。1、无论在一审审理过程还是在执行过程，甲良镇政府均承认（2017）黔民终740号民事判决明确的254万元作为应付款组成部分，该款项是当时甲良镇政府与荔波县甲良鼎城置业有限公司（以下简称鼎城公司）解除合同后应支付鼎城公司的款项，因为鼎城公司未支付给施工人二建公司工程款，所以甲良镇政府与二建公司关于支付该款的认定可以作为甲良镇政府应支付鼎城公司的款项中扣除，三方对此达成的254万元的支付并未违反法律禁止性规定。2、鼎城公司与二建公司2015年的“建筑施工合同”第二条已经明确孔桩部分工程不在二建公司承接范围，贵州虎顺房地产开发有限公司（以下简称虎顺公司）后来代甲良镇政府支付的41万款项中也明确了该款项不含孔桩费。3、甲良镇政府与鼎城公司解除合同之诉中，鉴定机构也明确孔桩部分不在工程鉴定范围，该工程前期孔桩费已经由申请人提供的证据7明确了孔桩部分另有他人完成而不是二建公司完成。故此，该254万元系二建公司合法合理的前期基础工程量部分，该款项与之后甲良镇政府与二建公司签订的工程合同款项是不同的工程部分款项，两者结合起来才应该是甲良镇政府应付二建公司的工程款总额，即计算方式应为254万元加上一审认定工程量9271500元（8830平米乘以1050元）等于11811500元。二、甲良镇政府提供的新证据应扣减部分。1、代付工资款3万元有二建公司签字予以认可；2、虎顺公司的暂支款41万部分如果甲良镇政府与虎顺公司均认为是代付款那么我司也予以认可，但请注明免得将来虎顺公司又以民间借贷向我司主张；3、代扣税款部分依据甲良镇政府提供的证据我司予以认可但应按我司实际工程量按照百分之三税率扣除。4、我司予以认可已经实际收到甲良镇政府支付款项为7748715元。5、认定协议书中鼎城公司支付的20万系二建公司与鼎城公司在第一个建筑施工合同中发生的款项，并且二建公司在鼎城公司与甲良镇政府的解除之诉中已经三方确定了原来基础部分的价款，故此，该20万元不应援引作为甲良镇政府与二建公司的合同关系中。

二建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告应付工程款4451285元；2、判令被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实，2015年9月30日，鼎诚公司与甲良镇政府签订《甲良镇客运中心合作开发合同书》（以下简称：《合作开发合同书》）。后鼎诚公司与甲良镇政府因该工程发生纠纷，鼎诚公司遂提起诉讼。贵州省高级人民法院对甲良镇政府与鼎诚公司合作开发房地产合同纠纷一案作出（2017）黔民终740号终审民事判决书，认为甲良镇政府已经与二建公司直接签订施工合同，由二建公司直接与其建立建设工程施工合同关系，并由二建公司对案涉工程继续进行全面施工。甲良镇政府已经通过实际行为终止了与鼎诚公司的《合作开发合同书》。《合作开发合同书》应予以认定不能继续履行，并且已经解除。二建公司作为实际施工人鼎诚公司未向其支付过工程款，甲良镇政府直接支付给实际施工人二建公司的2540000元系代鼎诚公司支付，该部分款项应从甲良镇政府应付鼎诚公司的工程款及鼎诚公司应付二建公司的工程款中扣除。后《合作开发合同书》约定的工程变更为荔波县甲良镇生态移民工程（套房）A、B#楼工程，该工程由原告建设施工，工程主体部分于2016年12月1日通过监理单位质量验收，并于2017年4月交付被告并投入使用。被告认可254万元未实际支付给原告，2018年9月3日，原告编制了甲良镇生态移民A、B号楼收入清单，支出款项为11292899元，各项收入为7556715元，政府尚欠3736184元。甲良镇政府分管移民工程建设的副镇长姚永强2018年10月15日在该清单上签署“经核对，情况属实。”并签名。本案在审理中，双方当事人认可被告尚欠工程款计算方式为工程建筑面积乘以工程造价每平方米1050元，扣除收入清单上的1-7项收入7556715元，再加上没有实际支付的2540000元。

一审认为，原、被告双方已构成建设工程施工合同关系，该工程已实际投入使用，被告应当向原告支付工程款。被告辩称尚未通过审计，不能确定工程款。一审认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。因此，原告要求被告支付工程款的请求予以支持。本案在审理中，双方当事人对尚欠原告工程款的计算方式形成一致意见，仅对工程建筑面积有争议，一审认为，原告主张的建筑面积9200㎡，出现在原告编写的清单上，虽有被告人员的签名，但该数据无其他验收或报告佐证。被告提供的测绘报告，系2019年1月28日经被告单方委托黔南州测绘工程有限公司对甲良镇2015年易地扶贫代建房A、B栋进行测绘，建筑面积为8747.02㎡（3403.67㎡+5343.35㎡）。而竣工验收记录表，载明该建设面积为8830㎡，有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位代表签名，一审认为该竣工验收记录表有各单位代表共同签名，可作为认定案涉工程建筑面积的依据。因此，被告尚欠原告的工程款为4254785元（8830㎡×1050元-7556715元+2540000元=4254785元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告荔波县甲良镇人民政府于判决生效后三十日内支付原告黔南州第二建筑安装工程有限责任公司工程款4254785元；二、驳回原告黔南州第二建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费42410元，减半收取21205元，由荔波县甲良镇人民政府负担20000元，黔南州第二建筑安装工程有限责任公司负担1205元。

再审中，再审申请人甲良镇政府提交了以下证据：

1、农民工工资清单。证明：再审申请人代为支付工资3万元的事实；

2、借条、转账凭证、证人张某证言。证明：再审申请人通过虎顺公司以借资形式向被申请人支付工程款50万元的事实；

3、会议纪要、增值税普通发票四张、荔波县阁龙城镇开发有限公司（以下简称阁龙公司）转账凭证、证人田某证言。证明：2018年1月8日，甲良镇政府召集5家代建单位达成会议纪要，由荔波县鹏德建筑劳务有限公司（以下简称鹏德公司）统一代开发票，一并缴纳税款。其余4家代建单位将应纳税款交付至鹏德公司，4家代建单位应纳税款共计2151520.00元，其中二建公司应承担的税款为776400元。之后，由阁龙公司将4家代建单位分别应得的部分工程款一并支付至鹏德公司；

4、认定协议书。证明：1、生态移民工程的A、B号楼是有其他工程队来施工；2、证明鼎城公司向被申请人支付工程款20万元的事实；3、2019年11月7日，被申请人与黎启忠、鼎诚公司三方达成工程量的认定协议书，对之前的3171483元进行工程量的明确，证明被申请人对本案案涉工程一层主体及框架结构的工程款为1549721.60元。

5、汇款单。证明：甲良镇政府在执行阶段向二建公司支付两笔款共35万元；

6、荔波县甲良镇生态移民工程（套房）A、B号楼代建协议、甲良镇客运中心合作开发合同书、工程造价鉴定意见书。证明：1、本案原来的涉诉工程是由申请人与鼎诚公司合作开发，2016年5月20日，申请人与被申请人签订荔波县甲良镇生态移民工程（套房）A、B号楼代建协议（以下简称代建协议），由被申请人对涉诉工程进行施工；2、因申请人与被申请人签订了代建协议，在与鼎诚公司的诉讼过程中，法院委托鉴定机构出具工程鉴定意见书，核算出鼎诚公司承建项目（包含移民工程A、B号楼）的造价为3171483元。之后，由被申请人在此基础上对A、B号楼继续施工。

被申请人二建公司质证认为：证据1予以认可；证据2的真实性予以认可，但实际只收到41.7万元，其余金额是水表安装费用，不予认可，被申请人在施工合同上写明水表费用由政府承担，不属于施工范围。证据3：案涉工程的工程量为9271500元，依据工程款的增值税税率以及申请人提交的增值税税率应为3%，该工程量应纳税为9271500×3%；证据4：该20万元与本案无关联，是鼎城公司基于双方的合同支付的工程款；《认定协议书》中提到该协议书不作为任何付款依据，这是我方与鼎城公司的一个协议，与甲良镇政府无任何关联。对证据5无异议；证据6：《荔波县甲良镇生态移民工程（套房）A、B号楼代建协议》予以认可；对《甲良镇客运中心合作开发合同书》真实性予以认可，达不到申请人的证明目的；对《工程造价鉴定意见书》确定的工程金额予以认可，结合《认定协议书》证明该开发项目的工程量是包含两部分，一是孔桩部分，二是被申请人所完成的基础工程部分为180万元左右，但是（2017）黔民终740号民事判决确认的是254万元，是因为甲良镇政府与鼎诚公司合作时，甲良镇政府违约，造成被申请人停工六个月达到70多万元损失，180万元加上这70多万元，总计为254万元。

被申请人二建公司提交了以下证据：

1、鼎城公司与二建公司2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》。证明：1、甲良镇政府与鼎城公司解除合同之后，甲良镇政府与被申请人就未完成工程部分重新签订《代建协议》，该合同条款已明确不含孔桩部分；2、约定的工程造价为1140元/㎡；3、A、B号楼的工程造价为1050元/㎡，同一工程造价有90元的差距原因在于，甲良镇政府与鼎诚公司解除合同后，基础部分已经施工完毕，并已确认工程量，所以A、B号楼的建设内容为基础部分之上的工程，该工程量完整计算为254万元的基础部分加上甲良镇政府与被申请人签订的《代建协议》的工程量，构成本项目的工程量。

2、执行和解协议。申请人法定代表人在一审以及执行阶段，对本案的事实部分，均予以认可。

再审申请人质证认为：对证据1的三性无异议，证明目的有异议，该证据的签订时间是2015年12月5日，在2016年5月20日，申请人与被申请人就同一工程的单价部分做了重新约定，单价为1050元，通过《鉴定意见书》、《认定协议书》可知317万元是包含了A、B号楼的一层主体及框架结构，A、B号楼的一层主体及框架结构的工程款仅为1549721.60元，被申请人是在一层主体及框架结构已经完成后继续进行施工，所以本案的工程款的计算方式为：1549721.60元加上二层至六层的工程量乘以1050元，然后再减去被申请人已得到的工程款；证据2与本案无关。

围绕当事人的再审请求,本院对有争议的证据和事实认定如下：

2018年9月3日，根据二建公司编制的《甲良镇生态移民A、B号楼收入清单》内容，其中第4项中一笔手写为“19.2万元”应计入已收入款项，二建公司各项收入应为7748715元（即7556715元+19.2万元），对此双方均予认可。

其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，本案争议的焦点为：二建公司承建的工程建筑面积如何认定，工程款如何计算，甲良镇政府应付二建公司的工程款如何计算。

关于二建公司承建的工程建筑面积如何认定的问题，一审时甲良镇政府主张建筑面积按测绘报告或验收报告上建筑面积进行计算，同时在一审中提交的甲良镇2015年易地扶贫代建房A、B栋测绘报告载明：建筑面积为8747.02㎡，而在《竣工验收记录表》中载明：该工程建筑面积为8830㎡，记录表上有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位代表签名，一审法院以该记录表作为认定案涉工程建筑面积的依据并无不当。

关于甲良镇政府主张二建公司自认已收到的7748715元是否予以扣减的问题，经查，二建公司出示的《甲良镇生态移民A、B号楼收入清单》上1-7项的收入合计为7748715元，该清单上应扣减金额为7748715元，一审认定应扣减金额为7556715元错误，予以纠正。甲良镇政府该项主张，本院予以采纳。

关于本案工程款、应付工程款如何计算的问题。再审申请人在一审答辩时称，对二建公司出示的《甲良镇生态移民A、B号楼收入清单》上1-7项的收入无异议，工程款应当按合同约定的工程建筑面积乘以工程造价每平方米1050元计算，扣除收入清单上的1-7项收入，再加上没有实际支付的2540000元。对此，甲良镇政府在一审中已自认了该部分事实，本案工程款应当计算为：8830㎡×1050元=9271500元，甲良镇政府应付二建公司的工程款为：9271500元-7748715元+2540000元=4062785.00元，本院予以确认。甲良镇政府在再审中提出，二建公司的工程量应计算为：9271500元=8830㎡（建筑面积=A、B号楼一层主体及框架结构+A、B号楼2-6层的工程）×1050元（工程造价）；对于贵州省高级人民法院（2017）黔民终740号民事判决书确认的254万元，甲良镇政府认为应以《认定协议书》第2条实际结算的A、B号楼的基础部分工程的款项1549721.60元来认定，应当以实际产生的工程款来计算，而不是以（2017）黔民终740号民事判决书确认的254万元来认定，该项再审理由与其在一审中的自认不符，且甲良镇政府没有提供新证据推翻其在一审中自认的事实。甲良镇政府主张工程应付款应当扣减二建公司借支的农民工工资3万元、虎顺公司代甲良镇政府支付给二建公司的50万元、税费77.64万元、鼎城公司向二建公司支付的20万元，并提供了相应的证据，本院认为，上述证据均形成于本案一审起诉之前，甲良镇政府也没有说明上述证据逾期提交的正当理由，不属于新证据，对于甲良镇政府逾期提交的上述证据，本院不予采信，其提出上述款项应当在工程应付款中扣减的理由不成立，不予支持。

综上，再审申请人的再审请求部分成立，应予支持。一审判决部分事实认定错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销荔波县人民法院（2019）黔2722民初984号民事判决；

二、再审申请人荔波县甲良镇人民政府于本判决生效之日起十日内向被申请人黔南州第二建筑安装工程有限责任公司支付工程款4062785.00元；

三、驳回被申请人黔南州第二建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42410元，减半收取21205元，再审案件受理费42410元，共计63615元，由荔波县甲良镇人民政府负担60340元，黔南州第二建筑安装工程有限责任公司负担3275元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾令志

审判员　　林　玲

审判员　　李永进

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　詹　劭