某某与东莞银行股份有限公司常平支行、东莞东海龙环保科技有限公司、某某等案外人执行异议之诉一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤19民终3938号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月1日出生，香港特别行政区居民,香港永久性居民身份证号码为D051470（6）。

委托诉讼代理人：伍时伟，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：上官晓晔，广东德纳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞银行股份有限公司常平支行，住所地为广东省东莞市**********。

负责人：廖智高。

被上诉人（原审被告）：东莞东海龙环保科技有限公司，住所地为广东省东莞市常平镇朗洲工业区。

法定代表人：骆某1。

被上诉人（原审被告）：骆某1，男，1956年2月26日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码为P445462（A）。

被上诉人（原审被告）：东莞市豪川光电科技有限公司，住所地为广东省东莞市常平镇朗洲工业区。

法定代表人：史某1。

上诉人***因与被上诉人东莞银行股份有限公司常平支行、东莞东海龙环保科技有限公司（以下简称东海龙公司）、骆某1、东莞市豪川光电科技有限公司案外人执行异议之诉一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销(2019)粤1973民初10321号民事判决书，依法改判:1.立即停止对东府集用（2006）第1900242506368号土地以及23311.8m2的土地地上建筑物的强制执行；2.判决解除（2018）粤1973执6590号案件下对东府集用（2006）第1900242506368号土地及23311.8m2的土地地上建筑物的查封；3.由东莞银行股份有限公司常平支行、东海龙公司、骆某1、东莞市豪川光电科技有限公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院适用法律错误，关于本案合同效力问题的裁判与东莞中院在同类案件中的裁判冲突，且与东莞市第三人民法院就本案相关联的案件裁决完全相反。1.关于案外人执行异议案件的判决依据问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十一条均有涉及且内容与本案相关联，均有裁决可参考之处。本案一审法院援引规定之第二十八条裁判，却否定了案外人在“人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，明显脱离本案的客观事实，属于适用法律错误。相较于该条规定，本案情形更加符合第二十六条第一款第一项之规定，即涉案的房产、土地，案外人不存在主张过户的问题，即“不以转移财产权属为目的的合同纠纷”。该纠纷已由案外人***另案起诉并取得生效判决。***另案诉请的合同纠纷，由东莞市第三人民法院作出（2019）粤1973民初1178号生效判决。该判决内容已完全解决和回答了本案合同效力问题以及***享有的合同权利内容,判决第二项明确确认“原告***自2015年10月1日至2053年7月31日期间是案涉23311.8平方米土地及地上厂房、宿舍等建筑物的占有权人，享有合同约定的占有、使用、收益的权利”。即根据规定第二十六条，***对本案被执行标的享有合法的排除执行的权利，所提出的本案执行异议，依法完全应当得到支持。至于规定第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的......”，本案中涉案的房屋及土地均未曾登记于被执行人名下。假如有依法登记的公示效应，则执行申请人东莞银行亦能对其金钱债权成功办理抵押登记，本案权利人***也不至于陷入如此复杂的诉讼维权局面。该条一般适用于二手商品房买卖纠纷中，2019年11月8日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条对此也有进一步的阐述，且合同效力一般不是此类案件的争议所在。而本案一审判决，援引该条裁判之时却错误地评价了***的合同效力，作出了与东莞市第三人民法院完全相反的裁决结果。本案即使参照规定第二十八条，***也完全符合排除执行的情形，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同（合同有效已由另案生效判决确认）；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款；非因***自身原因未办理过户登记（本案除客观事实上无法办理过户之外，合同双方也并不以办理过户登记为合同目的以及诉讼请求）。规定第三十一条，亦可作为本案裁决之参考。“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”，***作为集体土地的承租人，实际占有并使用涉案的土地及地上建筑，有权阻止本案执行。2.关于***与被执行人之间合同效力的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，（2019）粤1973民初1178号判决第一项“确认原告***与被告东莞东海龙环保科技有限公司、东莞市常平镇朗洲股份经济联合社签订的《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》、原告***与被告东莞市常平镇朗洲股份经济联合社签订的《土地使用权转让合同书》有效，各方继续履行”除了该关联案件确认合同有效之外，东莞市中级人民法院于（2015）东中法民一终字第1536号判决书中，亦对同类型的案件作出过合同有效的终审判决，该案件所涉的土地及厂房非但没有取得建设工程规划许可证，甚至没有建筑施工许可证、建筑竣工验收合格证、消防验收批文等等证件。同样，中国广州仲裁委员会东莞分会在裁决当地同类型厂房土地纠纷时，亦认定合同有效[参考（2014）穗仲莞案字第4899号]。仲裁庭认为物权的原因行为与物权行为相分离，厂房买卖不因涉及的物权变动而影响合同效力。因此，所谓的《厂房买卖合同》依法应当认定有效。由此可见，本案一审判决与该类型的生效裁判完全相悖，且理据亦不充分正确。3.一审判决认定合同无效的法律依据错误。一审判决所引用的《城乡规划法》第四十条，本就不是效力性强制规定，不能够直接认定本案合同无效。而简单随意地套用租赁合同无效的情形，也不符合本案实际情况。（2019）粤1973民初1178号案件中，已明确合同中所谓的“土地使用权转让”实为“土地租赁权转让”。这样的租赁权转让合同指向的是一种权利，指租赁权或者使用权的再次转让，***现有的合法的占有权利来源于被执行人东海龙公司从村委处将该案涉土地依法承租使用的权利，而本案一审法院所谓的无效租赁合同指向的直接是租赁物本身即房屋建筑。因此，没有取得建设工程规划许可证的房屋出租合同确实可以认定无效，但不适用在本案的情形。并且，《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“当事人在已经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等出租，经工程质量验收和消防验收合格的，可认定租赁合同有效”。这一解释，更加清晰明确地指出了本案中***与被执行人之间的合同应当有效。二、***与被执行人之间的合同名为转让，实属有偿有限期的占有使用合同，***未曾以变更土地登记权属为诉求，也从未要求进行物权的变更过户手续，该合同有效的事实以及***对涉案的土地、厂房应当享有的合法权益已经东莞市第三人民法院生效判决予以确认。三、一审判决的结果从逻辑上和道义上都存在严重的错误，假如二审一以贯之，必将从执行层面导致相互矛盾的司法效应。如果***与被执行人之间的合同无效，是因为没有取得合法的建设工程规划许可证，一审法院认为“并未确定为合法标的物”，即该标的实际上就是违章建筑，但是原申请执行人却有权通过强制执行程序，由司法拍卖途径，将该违章建筑出售给除***之外的任意第三人，从这个角度而言，***不才正是那个最先购买的买受人么？其全部的购买手续、付清价款及实际占有均早于申请执行人的查封扣押，这样自相矛盾且显失公平的司法示范结果，无论是当事人***还是拍卖权益人均无法接受，且案结事不了，非但不能定纷止争，必然徒生新的诉讼。四、最高院曾在判例中依法解释了对规定中法条的理解与适用，应当秉承具体问题具体分析实事求是的原则。恰在此时，纪要的及时出台，也对本案拨开法律适用上的障碍。本案并非以否定执行依据为目的，但权利人***对被执行的标的享有切切实实的应当排除执行的权益属于不争的事实。1.东莞银行对东海龙公司享有的仅仅是金钱债权，而***在其申请查封之前已经合法占有涉案的厂房，对本案执行标的享有的是物权请求权。根据纪要第124条，以及答记者问的相关内容，最高人民法院认为案外人所依据的另案生效裁判作出的时间，不应拘泥于查封扣押之前还是之后，应注重实质审查。该重要的审判指导，恰好弥补了规定第二十六条中的不合理之处，即区分另案生效判决作出的时间先后，而非实质权利本身。2.最高法院曾在（2015）民一终字第150号案外人执行异议纠纷一案中指出，规定第二十五条至第二十八条应当在如下意义上理解：即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。由此可见，最高法对执行异议案件审理的指导意见完全是实事求是，本案一审判决的结果以驳回上诉人的诉求为结论前提，倒推相关理据，是不符合案件的客观事实的，依法应当予以纠正。综上所述，一审判决在适用法律上存在严重的错误，作出与同类型案件以及同一法院关联案件完全相反的判决，恳请二审法院能够查明相关事实，撤销一审判决依法改判，尽快还权利人一个定纷止争的公道判决。

被上诉人东莞银行股份有限公司常平支行、东海龙公司、骆某1、东莞市豪川光电科技有限公司均没有向本院提交答辩意见。

***向原审法院起诉请求：判令1.立即停止对东府集用（2006）第1900242506368号土地以及23311.8㎡的土地地上建筑物的强制执行;2.解除（2018）粤1973执6590号案件下对东府集用（2006）第1900242506368号土地以及23311.8㎡的土地地上建筑物的查封；3.本案的受理费由被告承担。

原审法院经审理查明：

2003年7月15日，东海龙公司的前身东莞东海龙电子有限公司与朗洲经济联合社的前身东莞市常平镇朗洲经济联合社签订了一份《土地使用权转让合同书》，约定：朗洲经济联合社将位于朗洲村内的一块土名为木头坡的约40亩集体土地使用权有偿出让给被告东海龙公司作兴建工业及生活配套设施使用；土地使用期限为50年，从2003年8月1日至2053年7月31日止；使用期间，被告东海龙公司在处理好土地使用费及管理费的前提下有权将土地使用权及厂房转让、出租给他人，朗洲经济联合社协助被告东海龙公司办理手续；期满后，如被告东海龙公司不提出续用时，土地使用权及一切建筑物和变压器、水电设施归朗洲经济联合社所有，其余一切可动产归被告东海龙公司自行处理。其后，被告东海龙公司在案涉土地上建起厂房、宿舍等建筑物。

2015年7月23日，***作为受让方，东海龙公司作为转让方，共同签订了一份《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》，约定：1.东海龙公司将案涉26642.05平方米土地中的23311.8平方米土地及地上建筑物和构筑物（厂房一栋、宿舍两栋及该土地上的其他建筑物）转让给***，东海龙公司继续保留上述土地中的3330.25平方米土地及该地上所建写字楼一栋。2.转让总价款为18000000元，分两次付清，签订协议后，东海龙公司及相关权利义务承担主体有效签署《声明书》后，***在3个工作日内向东海龙公司支付首期款10000000元，余下款项8000000元由***在签订协议后四个月内且东海龙公司完全履行完毕协议第三条所述更名等义务后付清。3.东海龙公司应在***支付完毕全部款项后30天内将土地及地上建筑物、构筑物及其他标的物等的占有和使用权利实际交付给***；东海龙公司应在签订协议后120天内，将土地、地上建筑物、构筑物向朗洲村委会、朗洲经济联合社办理更名手续，将土地、地上建筑物、构筑物所涉及的报建、用水、用电、消防、电梯等重要附属设施及法律关系变更至***名下，将土地原转让合同、地上建筑物的报建文件、施工合同、付款凭证、房屋结构安全鉴定报告以及消防、用水、用电、消防的产权或法律文件按现状移交***（已有的文件全部移交给***，没有的协助***补办）。4.东海龙公司将案涉房地产实际交付给***之前或因交付之前原因或交付过程中所产生的所有费用，全部由东海龙公司承担；因更名产生的正常规定费用由原告承担；土地管理费及综合服务费自***进场后次月起由原告开始交纳。5.东海龙公司承诺土地系向朗洲村委会、朗洲经济联合社受让所得并已付清全部受让对价，不因案涉土地使用权对外负有任何债务，任何第三方对案涉土地使用权不存在争议；东海龙公司承诺在转让给***之前没有将案涉房地产及其附属物抵押、质押给任何第三方且该房地产及其附属物截止到转让日与其他第三方没有任何债权债务等经济纠纷；东海龙公司确认案涉土地地上建筑物系自己出资建造，建造中及完成后不拖欠任何施工方或材料商、劳动者等提供者债务，不因案涉建筑物的使用对外负有任何债务，任何第三方对以上建筑物权利不存在争议。6.东海龙公司如存在转让给***的土地及地上建筑物、构筑物、设备实施等权利存在争议的，违反合同第三条实际占有义务的，交易过程中拒绝继续交易、另行寻求第三方洽谈或达成交易、故意拖延、提高交易条件等方式导致与***难以继续交易的（任何一方通过自身努力可以完成的难度不高于不可抗力情形的事项但怠于努力完成的，视为拒绝交易或故意拖延），视为违约，***有权要求限期纠正（期间内每日按照合同金额或拖欠款项金额的1‰计算违约金），期限内不能纠正的，***有权解除合同，并要求东海龙公司支付合同总价款20%的违约金。朗洲村委会及朗洲经济联合社作为见证方，于2015年7月28日在上述《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》上签字、盖章，同意被告东海龙公司通过合理对价获得的土地使用权按照协议内容转让给原告，同意***的上述权利期限至2053年7月31日，保证***在协议期限及土地使用权出让期限内占有、使用、收益的权益。

2015年10月9日，***与东莞市常平镇朗洲股份经济联合社（以下简称朗洲经济联合社）签订了一份《土地使用权转让合同书》，对东海龙公司向***转让案涉土地使用权及地上建筑物的事实再次予以确认。

案涉土地因东海龙公司、骆某1有拖欠的债务，于2012年6月起陆续被东莞市第三人民法院查封。本案东莞银行常平支行系于2014年11月7日与东海龙公司签订借款合同，后东莞银行常平支行向本院提起诉讼，并申请财产保全，案号为（2015）东三法民四初字第208号，查封时间为2015年11月18日，该案现已进入执行阶段，执行案号为（2018）粤1973执6590号。执行过程中，***提出的执行异议被驳回后，***于2019年1月5日向东莞市第三人民法院提起诉讼要求确认案涉《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》、《土地使用权转让合同书》合法有效，并要求继续履行，案号为（2019）粤1973民初1178号；另***于2019年6月20日提起本案诉讼。

原审法院另查明，案涉土地现登记于朗洲经济联合社名下，使用权证证号为东府集用（2006）第1900242506368号，地类（用途）为工业，有建设用地规划许可证（用地单位为常平镇朗洲村委会），未办理国有地；案涉房屋没有建设工程规划许可证，截止法庭辩论终结前，当事人亦表示现无法补办到建设工程规划许可证。

原审法院认为，各被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭答辩、举证、质证的权利，应承担相应法律后果。***为香港特别行政区居民，本案为涉港案外人执行异议之诉，参照涉外案件处理。关于准据法，原告主张对案涉不动产享有实体权益，据此主张排除对标的物的执行，本案确定内地法律作为准据法。关于***对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益问题，本院分析如下：

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称规定）第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

关于案涉《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》及《土地使用权转让合同书》是否有效问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向……申请办理建设工程规划许可证”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”之规定，可见未取得建设工程规划许可证建筑的租赁合同无效，举轻以明重，涉及到这种建筑的使用权转让合同更不能确定为有效，因标的物本身，并未确定为合法标的物。

因此，无论《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》及《土地使用权转让合同书》，约定的是使用权转让，抑或实质为租赁权转让，合同均不能认定为有效。鉴于，原告的申请已不符合规定第二十八条第一项条件，对其他条件是否满足，已无论述之必要。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币51747元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提交了如下新证据：

一、（2019）粤1973民初1178号民事判决书及生效证明，用以证明***与被执行人签署的房屋所有权及土地所有权转让书确认合法有效，应当依法履行，与本案的执行异议之诉的一审认定合同效力完全相反。而且在1178号民事判决书中已解决如下问题：1.***与本案的被执行人东海龙公司之间签署的合同《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》依法有效，各方应当履行。2.***是案涉待执行的23311.8平方米的土地及地上的厂房、宿舍的占有权人，享有合法占有、使用和收益的权利。

二、关于东莞东海龙环保科技有限公司土地转让费用结清证明书，用以证明被执行人东海龙公司转让该土地及厂房之前，已将与村委之间的土地转让费用全额结清。

三、建设用地规划许可证（2005-23-00022），用以证明东海龙公司出资自建案涉厂房时，曾经依法取得规划部门的许可。

四、东莞市已建房屋登记备案回执（27250017、27250018、27250019）、东莞市已建房屋申请补办房地产权手续登记备案表，用以证明东海龙公司出资建设厂房、宿舍之初，曾经取得东莞市常平镇补办产权手续办公室的备案回执，同意其凭借回执补办已建房屋的房地产手续，并在相关的登记备案表上取得了不同部门的盖章同意。该建设已经经过房屋安全鉴定，并经消防部门检验合格。

五、东莞市工程施工图设计文件审查批准书（4856、4857、4858号），证明案涉标的的设计施工均通过了专业机构的审查批准。

本案的被上诉人东莞银行股份有限公司常平支行、东海龙公司、骆某1、东莞市豪川光电科技有限公司没有参加本案二审的庭审活动，也没有发表质证意见。

经阅卷和法庭调查，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为案外人执行异议之诉，因上诉人***为香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素。原审法院行使管辖权及适用内地法律审理本案，双方当事人均没有异议，且没有违反我国法律强制性规定，本院二审予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审应就上诉人***上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院分析如下：

案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，能否排除对案涉标的物的执行是本案的审理关键。

其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉的土地并非登记在被执行人东海龙公司名下，被执行人东海龙公司亦非案涉土地的所有权人，且案涉土地的地上建筑物未取得建设工程规划许可证亦没有权属登记，故本案因其前提条件不符合前述第28条的规定，故不属于前述第28条规定的可以排除执行的情形。

其二，虽然二审期间，***向本院提交了（2019）粤1973民初1178号一审生效判决，用以证明在该案中已判决确认案涉《房屋所有权及土地使用权有偿转让协议书》有效，且***应为案涉待执行的23311.8平方米的土地及地上的厂房、宿舍的占有权人，但本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条中的规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”案涉（2019）粤1973民初1178号民事判决于2019年12月7日生效，而东莞银行股份有限公司常平支行对案涉的执行标的早于2015年11月18日已进行轮候查封，并于2016年8月3日正式查封，即（2019）粤1973民初1178号民事判决于执行标的被查封后才生效，符合前述“案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的情形。因***对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币51747元，由上诉人***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　郭婧儿

审判员　　何玉煦

审判员　　殷莉利

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　潘　巍

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。