五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司、谢克祥建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终1377号

上诉人（原审被告）：五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司，统一社会信用代码91420529665454664K，住五峰土家族自治县五峰镇西北路16号。

法定代表人：梁吉秋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨超，男，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：闵剑波，湖北硒都律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：谢克祥，男，汉族，1961年11月21日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：梁德进，宜昌市利民法律服务所法律工作者。特别授权代理。

委托诉讼代理人：张倩倩，宜昌市利民法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：万锋，男，土家族，1964年12月21日出生，住湖北省五峰土家族自治县。

委托诉讼代理人：张永红，五峰土家族自治县天民法律服务所法律工作者。特别授权代理。

上诉人五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司（以下简称吉鑫公司）因与被上诉人谢克祥、万锋建设工程合同纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院(2019)鄂0529民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉鑫公司的法定代表人梁吉秋及委托诉讼代理人闵剑波，被上诉人谢克祥的委托诉讼代理人梁德进、张倩倩，被上诉人万锋的委托诉讼代理人张永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉鑫公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决，改判驳回谢克祥在原审中对吉鑫公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由谢克祥承担。事实和理由：一、案涉工程系万锋借用吉鑫公司资质中标，建设单位原五峰土家族自治县国土资源局（以下简称原五峰国土局）支付工程款时均由万锋办理相关手续，通过吉鑫公司账户支付的案涉工程款，吉鑫公司已全部支付给万锋，吉鑫公司不存在将万锋与谢克祥非法买卖工程项目所约定的转让款175万元从工程款中支付给万锋的事实。二、该判决书适用法律不当。1、通过一审中的相关证据表明，谢克祥采用不正当手段取得原五峰国土局领导的支持，由万锋将案涉工程转包给谢克祥。该转包是谢克祥与万锋之间确立的法律关系，吉鑫公司不是该转包关系的当事人，没有向谢克祥支付工程款的义务。2、虽然吉鑫公司向万锋出借资质承揽工程违反相关法律规定，但吉鑫公司并不因此对万锋转包行为而发生的债务承担连带清偿责任。该判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条判决吉鑫公司与万锋连带清偿谢克祥工程款是错误的。虽然万锋借用吉鑫公司资质承揽案涉工程的施工合同是吉鑫公司与原五峰国土局签订的，但吉鑫公司依据该施工合同所负义务的相对人是原五峰国土局，吉鑫公司根据该施工合同所产生的权利义务与谢克祥毫无关系。本案中，案涉工程的发包方为原五峰国土局，转包人是万锋。上述司法解释并没有规定违法出借资质的应对借用人转包行为而发生的债务承担连带清偿责任。

谢克祥辩称，1、吉鑫公司声称涉案工程系万锋借用吉鑫公司资质中标，但吉鑫公司光出借资质中标不了，难道吉鑫公司没有提供营业执照及授权委托书给万锋，为什么发包方原五峰国土局所签的施工主体是吉鑫公司而不是万锋？所以说吉鑫公司只是借资质的话就不必再说了，原审法院在查明事实中已查明，合同是盖的吉鑫公司的公章。2、正因为是吉鑫公司和原五峰国土局签订了工程施工合同，才有原五峰国土局把工程款拨付给吉鑫公司，而吉鑫公司在第一次上诉及原审中自认原五峰国土局2008年至2015年2月对案涉项目付款244.2万元，其中238.2万元付入吉鑫公司的账户，另6万元直接付入农民工的账户，吉鑫公司说工程款支付手续均是万锋办理，若没有吉鑫公司的授权，万锋能够结算吗？况且工程款是转至吉鑫公司的账户，而不是转至万锋的账户。3、（2018）鄂0529民初331号民事判决书中的庭审笔录第4页第11行，吉鑫公司的法定代表人说“证人说的我都听不懂，我工地现场的施工负责人是万锋”，第25行“当时这个公章只有万锋手里有，只有万锋能盖，能签字，我们授权万锋，已在五峰国土局备案”这都是当时吉鑫公司法定代表人陈述并签字。在第5页第25行吉鑫公司的法定代表人还陈述“公司现场负责人是万峰，项目经理是尹开新，这是我们任命的”，说明吉鑫公司与万锋的关系是撇不清的，吉鑫公司和万锋是一起的是事实，万锋只是吉鑫公司的代理人。4、吉鑫公司歪曲事实，妄图逃避法律责任，吉鑫公司口口声声说与谢克祥没有关系，但又知道万锋以175万元的价格将涉案工程转卖给谢克祥，既然吉鑫公司知道了工程已经转让给谢克祥，那么在拨付工程款的时候为何不直接拨付给谢克祥，反而通过万锋呢？原审中关于拨款的证据都是以借贷的方式出具的。这证明了谢克祥最早起诉时就说明的吉鑫公司滥用工程款的事实，而不是吉鑫公司上诉所说的全部拨付的事实。综上所述，请求二审法院依法查明事实，驳回吉鑫公司的上诉请求。

万锋述称，1、针对吉鑫公司的上诉，该工程款（后荒一标段）最后经审计为4525482.54元，原五峰国土局已全部拨付给吉鑫公司。吉鑫公司已分期分批的将原五峰国土局所支付的工程款全部支付，其中包括：（1）10名农民工工资1106388元（一审认定的金额1100824中没有包含诉讼费，如果包含诉讼费用，就是1106388元）；（2）2014年10月21日和2015年1月13日原五峰国土局分两次支付给农民工张晓宝计6万元（以上两笔都是由原五峰国土局直接支付给农民工，没有转到吉鑫公司账上；（3）应该由谢克祥支付给万锋的175万元，由吉鑫公司直接从得到的工程款中划拨给万锋；（4）涉案工程所争议的后荒一标段，仍然是该标段的钱，通过吉鑫公司划给陈平工程款73.6万元（这笔按照一审法院查明的事实，是吉鑫公司按照谢克祥的要求直接支付给陈平）；（5）剩余金额873094.54元，因万锋参与了前期工程施工，这是万锋应得的工程款。万锋不欠谢克祥任何工程款。2、工程在2008年12月份就开始施工，2015年8月审计，2016年有10个农民工分别向五峰土家族自治县人民法院起诉，最后予以调解（调解书是10份），（2016）鄂0529民初167号-176号民事调解书，并经五峰土家族自治县人民法院执行，执行金额是1100824元，含诉讼费共计1106388元。如果万锋欠谢克祥工程款的话，肯定要办理相关手续，但没有办理相关手续就说明已处理清楚。综上，请求二审法院驳回谢克祥一审的诉讼请求。

谢克祥向一审法院起诉请求：1.请求判令吉鑫公司向谢克祥支付工程款2264000元；2.吉鑫公司承担本案诉讼费。本案重审中变更诉讼请求：1.请求判令吉鑫公司、万锋向谢克祥支付工程款2264000元；2.吉鑫公司、万锋承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2008年12月13日，吉鑫公司与原五峰国土局（现五峰土家族自治县自然资源和规划局）签订《省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）合同书》（合同编号2008026），吉鑫公司中标承建“后荒一标段”，合同总金额为4635037.65元。该项目系万锋借用吉鑫公司资质中标，后在原五峰国土局有关领导（已被追究刑事责任）协调下，万锋将该项目以175万元转让给谢克祥（开工后由吉鑫公司将该175万元从工程款中支付给万锋）。2008年12月，谢克祥将上述工程项目采取包工包料的方式转包给案外人陈平，谢克祥自称转包价款300万元。谢克祥将案涉工程转包陈平后，通过吉鑫公司支付陈平工程款736000元。2016年5月，谢克祥对邱建锋、万锋、吉鑫公司提起执行异议之诉，要求确认工程款2083482.54元归其所有，停止对该标段工程款的执行。该案经一审、二审、重审和再次二审，均被驳回诉讼请求。2017年1月25日，谢克祥向陈平出具欠条一份，载明谢克祥欠付陈平2264000元工程款未结。2017年7月26日，陈平以该欠条为据将谢克祥、万锋、吉鑫公司诉至五峰土家族自治县人民法院，要求谢克祥、万锋、吉鑫公司连带支付其工程款2264000元，2017年9月22日五峰土家族自治县人民法院作出（2017）鄂0529民初509号民事判决，判决谢克祥向陈平支付工程款2264000元。陈平不服，提起上诉，因陈平未缴纳上诉费，宜昌市中级人民法院裁定按撤回上诉处理，现该判决已生效，但谢克祥至今未履行。涉案工程于2015年8月经审计，确定工程款总额为4525482.54元，原五峰国土局现已全部支付完毕，其中支付涉诉农民工工资1106388元（法院执行扣划），支付农民工张晓宝工资6万元，其余3419094.54元支付到吉鑫公司账户中。支付到吉鑫公司账户的3419094.54元中，万锋领取了175万元（即万锋与谢克祥非法买卖工程项目所约定的转让款），陈平领取了736000元。2016年，宾志锋、张圣武、张晓宝、王发新（现已去世）、陈德章、谢先国、王远胜、谢承银、黄发成、陈振章等十名农民工将万锋、吉鑫公司诉至五峰土家族自治县人民法院，要求万锋、吉鑫公司支付其劳动报酬。该案审理中，万锋、吉鑫公司确认在涉案工程中欠付上述十名农民工工资共计1100824元，并与十名农民工达成从吉鑫公司“后荒一标段”改造项目（即本案所涉工程）工程款中支付上述劳务工资的调解协议。2017年7月，谢克祥向五峰土家族自治县人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销宾志锋、张圣武、张晓宝、王发新、陈德章、谢先国、王远胜、谢承银、黄发成、陈振章与万锋、吉鑫公司达成的调解协议，经五峰土家族自治县人民法院审理，驳回了谢克祥的诉讼请求，谢克祥不服，提起上诉，宜昌市中级人民法院经审理，驳回了谢克祥的上诉。上述十名农民工工资及诉讼费用等共计1106388元经五峰土家族自治县人民法院执行，现已从吉鑫公司在原五峰国土局的工程款中扣划支付给宾志锋、张圣武、张晓宝、陈德章、谢先国、王远胜、谢承银、黄发成、陈振章和王发新继承人。“省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目”中位于五峰镇黄粮坪村的工程共有三个标段，由吉鑫公司等三个公司分别中标，该三个标段均采取同样手段转让给了谢克祥，谢克祥再全部转包给陈平，陈平组织人员同时对三个标段进行施工。根据生效的五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初167、168、169、170、171、172、173、174、175、176号民事调解书，万锋在涉案第一标段的准备和验收整改中，曾组织人员进行了施工。万锋、谢克祥、陈平均不具备案涉工程承包资质。

一审法院认为，吉鑫公司将其资质出借给万锋承揽工程，万锋将工程转让给谢克祥，谢克祥又将工程转包给陈平，均属违反法律规定的违法行为。万锋将工程转让给谢克祥虽违法，但谢克祥自愿接受工程，且其组织施工的工程已验收交付，谢克祥有权依当时的约定主张工程款。根据现已生效的五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初509号民事判决，谢克祥欠付陈平工程款2264000元，但该工程款数额是以谢克祥与陈平的转包协议所确定，与本案无关，谢克祥以其和陈平的转包约定向吉鑫公司和万锋主张工程款无合同依据，在本案中不能采信。根据涉及“后荒一标段”工程的生效裁判，“后荒一标段”的前期准备和后期整改万峰均有组织人员参与。在前期准备完成后，万锋才将工程转让给谢克祥，后期整改时没有证据证明是谢克祥拒绝整改后万锋才组织人员进行整改。以上事实说明万锋转让给谢克祥的工程并不是“后荒一标段”的全部，万锋、谢克祥均参与了“后荒一标段”的施工，谢克祥所受让的工程中并不包含万锋所组织施工的部分工程，亦即，万锋和吉鑫公司所自认欠付的农民工工资不应从谢克祥的工程款中扣减。涉案“后荒一标段”工程完工后经审计，工程款总额为4525482.54元，根据谢克祥与万锋转让工程项目时的约定，谢克祥应得工程款为4525482.54元-175万元=2775482.54元，吉鑫公司和万锋已支付736000元，尚欠付2039482.54元。吉鑫公司向万锋非法出借资质，万锋非法转让工程，吉鑫公司、万锋对欠付谢克祥工程款2039482.54元应承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、吉鑫公司和万锋于本判决生效之日起十日内连带清偿谢克祥工程款2039482.54元。二、驳回谢克祥的其它诉讼请求。一审案件受理费24912元，由谢克祥负担3912元，吉鑫公司负担10500元，万锋负担10500元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的“涉案工程于2015年8月经审计，确定工程款总额为4525482.54元，原五峰国土局现已全部支付完毕，其中支付涉诉农民工工资1106388元（法院执行扣划），支付农民工张晓宝工资6万元，其余3419094.54元支付到吉鑫公司账户中”系错误，应纠正为“涉案工程于2015年8月经审计，确定工程款总额为4525482.54元，原五峰国土局现已全部支付完毕，其中支付涉诉农民工工资1106388元（法院执行扣划），支付农民工张晓宝工资6万元，其余3359094.54元支付到吉鑫公司账户中。”除此以外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，吉鑫公司、万锋确认：支付到吉鑫公司账户的3359094.54元中，吉鑫公司累计向万锋付款2584736.79元（包含万锋与谢克祥非法买卖工程项目所约定的转让款175万元以及陈平领取的736000元），向邱建锋代偿万锋欠款445000元，缴纳税款267735.33元，目前还剩余61622.42元未付。

同时查明，吉鑫公司与万锋之间就借用资质的相关问题未签订书面合同，仅作了口头约定，但根据万锋在检察机关的讯问记录以及吉鑫公司的陈述，双方均认可约定了万锋按工程合同价款金额的1%向吉鑫公司交纳管理费。

本院认为，本案二审的争议焦点为：吉鑫公司是否应对案涉工程款的支付承担连带责任。

首先，万锋借用吉鑫公司资质承接工程后，将该项目以175万元非法转让给谢克祥。谢克祥系明知万锋与吉鑫公司之间的挂靠关系，也知道与其进行违法转让工程的真实交易人是万锋，而非吉鑫公司，因此可认定万锋与谢克祥之间直接存在合同关系，应由万锋对谢克祥直接承担工程款的支付责任。其次，根据二审查明的事实，在吉鑫公司与万锋之间的挂靠关系中，吉鑫公司仅是以收取管理费为形式获取利益，本身并无对工程款的支付能力，是将其从原五峰国土局收到的工程款付给被挂靠人万锋。目前吉鑫公司从原五峰国土局接收的3359094.54元中，仅剩余61622.42元未付给万锋，吉鑫公司法定代表人在二审庭审中陈述，系因“万锋还应向吉鑫公司支付管理费、资料费、诉讼费、律师费等相关费用。”本案现有证据显示，在上述案涉工程款的结算和支付过程中，吉鑫公司并未拖延或耽误工程款的结算与支付，也未因其自身原因造成谢克祥的损失。最后，对合同债权承担连带责任应由法律或司法解释作出明确规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，与本案有关情形不符，不能适用于本案。综上，基于上述理由予以考量，本院认为吉鑫公司不应对案涉工程款的清偿承担连带责任，即应由万锋承担对谢克祥的工程款支付责任。

至于万锋在答辩中提出的“万锋不欠谢克祥任何工程款，请求驳回谢克祥诉讼请求”的意见，由于万锋虽然在上诉期内提交了上诉状，但其未在法定期间内交纳上诉费，本院已按其自动撤回上诉处理。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院对万锋的上述意见不予审查。

综上所述，吉鑫公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院(2019)鄂0529民初563号民事判决；

二、万锋于本判决生效之日起十日内向谢克祥支付工程款2039482.54元；

三、驳回谢克祥的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24912元，二审案件受理费24912元，合计共49824元，由谢克祥负担3912元，由万锋负担45912元。

本判决为终审判决。

审判长　　廖朝平

审判员　　肖小月

审判员　　李　丹

二〇二〇年九月二十三日

书记员　　余　丹