龙翔投资控股集团有限公司与吉林格瑞园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省长春市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉01民终4689号

上诉人（原审被告）：龙翔投资控股集团有限公司，地址：长春市高新北区吉星大厦2301室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：***，公司员工。

委托代理人：*贺，公司员工。

被上诉人（原审原告）：**格瑞园林绿化工程有限公司，住所：长春市宽城区长江路57号。

法定代表人：吕刚，总经理。

委托代理人：***，该公司项目经理。

委托代理人：***，**中玖律师事务所律师。

原审第三人:长春高新技术产业开发区建设发展中心，地址**省长春市前进大街**号*座*******房间。

负责人：***，主任。

委托代理人：高明，北京大成（长春）律师事务所律师。

上诉人龙翔投资控股集团有限公司（以下简称龙翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**格瑞园林绿化工程有限公司（以下简称格瑞园林公司）原审诉称：2010年3月原告中标长东北城市生态湿地公园绿化一期工程八标段,4月与长春市高新技术产业开发区建设发展中心(下称“发包人”)签订《建设工程施工合同》。合同第一条工程内容:按设计图纸要求施工,整理绿化用地、花草树木种植及二年的养护管理;第三条合同工期:2010年4月29日树类竣工、5月31日地被花卉类竣工,养护期2010年6月1日至2012年9月30日:专用条款第26条工程款支付方式和时间:完成工程并经审计部门审计后2010年支付造价30%,2011年支付造价40%,2012年工程竣工结算审计付余款的20%,剩余工程款养护期结束后一次性付清。开工前,发包人提出原设计方案(图纸)不适应本地气候、不能使用,要求原告按其重新设计新图纸进行施工。原告按期竣工,工程质量合格并于2012年9月底交付使用。根据发包方全新设计图纸及施工签证,原告实际完成的工程造价为4180458元,竣工后原告多次请求发包方决算、给付工程款,但发包人却以没有签订变更合同为由,拒绝决算,除已付款2320458元外,对剩余工程款2320458元至今未付。鉴于发包人已将涉案合同项下的全部权利义务概括转让给被告，故被告依法应承担工程款及利息给付义务。故原告起诉来院，主张：1、判令被告给付工程款2320458元及利息649728元（自2012年9月31日暂计算至起诉日，请求判决至实际给付日，按照人民银行同期贷款利率），以上共计2970186元。2、诉讼费、鉴定费等费用由被申请人承担。2017年10月12日，原告向本院提出增加诉讼请求申请，请求判令第三人长春高新产业开发区建设发展中心对原告的工程款及利息与被告承担连带给付责任。2018年8月16日，经原告核对，确认最后诉讼请求为本金为2302799元，利息为705567元。

龙翔公司原审辩称：本案争议工程,因原告未与长春高新技术产业开发区建设发展中心(下简称建设中心)就《建设工程施工合同》内容的变更签订合法有效的协议,导致该工程缺乏结算依据,无法进行结算。原告主张工程款给付金额缺乏事实依据,被告不存在怠于履行付款义务的情形,原告诉请被告支付逾期付款利息缺乏事实及法律依据,依法应当予以驳回。具体如下：原告实际施工过程中已变更了《建设工程施工合同》约定内容,且无合法有效的变更文件,导致《债权债务概括转移协议》无法履行。原告在其诉状中自述,开工前因原设计方案(图纸)不适应本地气候、不能使用,原告实际施工时并未按照招投标图纸及投标文件报价清单中内容进行施工。因涉案工程为湿地公园绿化工程,其工程内容主要为树木及地表花卉栽植,设计变更导致实际栽植树木及花卉品种与原告投标文件中工程量清单所列品种不一致,导致工程单价发生变化。根据《招投标法》第四十六条、《招投标法实施条例》第五十七条之规定,招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标文件的内容一致,招标人与中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。原告实际施工过程中变更植被品种的行为属于对《建设工程施工合同》实质内容的变更,违反了《招投标法》的相关规定其变更并非对《建设工程施工合同》合法有效的变更。另,原告与被告、建设中心签订的《债权债务概括转移协议》中明确约定,建设中心将原告与建设中心签订的《建设工程施工合同》的全部权利义务概括转让给被告。因原告施工并未按照《建设工程施工合同》内容进行施工,因此被告无法依据《建设工程施工合同》及投标文件约定内容对原告实际施工工程进行结算,并支付价款,《债权债务概括转移协议》无法实际履行。二、《建设工程施工合同》约定付款条件尚未成就,原告无权要求答辩人支付剩余款项。《建设工程施工合同》专用条款第二十六条约定“双方约定的工程款支付方式和时间:完成工程并经审计部门审计后,2010年支付工程造价的30%,201年支付工程造价的40%,2012年工程竣工结算审计后付清余款的20%,剩余工程款待养护期结束后一次性支付。”因此,依据上述约定,争议工程经审计后方具备付款条件,审计部门审计完成前原告无权要求支付工程款。三、被告不存在怠于履行付款义务的情形,原告主张被告支付迟延付款利息缺乏法律依据。本案争议工程,因原告迟迟未能针对工程变更内容与建设中心签订合法有效的协议,且原告亦未与建设中心对工程结算金额达成一致,并依约完成审计,因此,该工程尚不具备付款条件,答辩人不存在迟延支付工程款的行为,原告主张答辩人支付迟延付款利息缺乏法律依据。综上所述,原告在缺乏结算依据、工程价款不清的情况下,依据其单方出具结算文件要求答辩人支付工程款,缺乏法律依据,原告诉请依法应当予以驳回。

建设中心原审述称：一、被告已依据龙翔集团的申请、长春高新技术产业开发区国有资产管理委员会的要求将建设施工合同的全部权利、义务转移至龙翔投资控股集团有限公司,并向其移交了北湖公园项目的文件资料。但原告仍应按施工合同条款的约定履行相关义务。二、原告要求第三人对工程款及利息承担连带给付责任无条款约定、无法律依据。《中华人民共和国民法通则》第178条规定“连带责任由法律规定或当事人约定”,而第三人在与原告、龙翔集团签订的《债权债务概括转移协议》第二、三、四条约定是第三人将建设工程施工合同的全部权利义务及与其有关的其它权利义务概括转移给龙翔团并经三方同意。无论是设计图纸变更、树种变更还是竣工验收均属于建设工程施工合同项下的权利义务,按《债权债务概括转移协议》的约定均已全部由龙翔集团承接。第三人既没有与原告签订条款约定承担连带责任、也没有法律规定要求已转移合同权利义务的原当事人应当对其承担连带责任。原告的诉求无条款约定、无法律依据。故请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理查明：2010年4月21日原告与长春高新技术产业开发区建设发展中心签订《建设工程施工合同》，约定，原告承建长春高新建树产业开发区建设发展中心发包的长东北城市生态湿地公园绿化一期工程（八标段），工程地点：长春市高新区奋进乡，工程内容：按设计图纸要求施工、整理绿化用地、花草、树木种植及二年的养护管理。承包范围5.80万平方米，开工日期为2010年4月15日，竣工日期为2010年4月29日树木类竣工，同年5月31日地被花卉类竣工，养护期2010年6月1日至2012年9月30日。合同价款为690.1814元。该合同专用条款第六、26条约定，工程款（进度款）支付：完成工程并经审计部门审计后，2010年支付工程造价的30%，2011年支付工程造价的40%，2012年工程竣工结算审计后，付清余款的20%剩余工程款待养护期结束后一次性支付。第六、23.2条约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定，采用可调价合同，合同价款调整方法，合同价款调整方法只限定于以下几方面：1、最终验收合格的工程量，2、设计变更：现场签证。合同签订后，在原告施工过程中，发生设计变更，原告依照变更内容完成了工程量。2013年10月10日，针对长东北城市生态湿地公园绿化一期工程八标段，建设单位长春高新技术产业开发区建设发展中心、设计单位中元国际（长春）高新建筑设计院有限公司、施工单位**格瑞园林绿化工程有限公司会同监理部门作出《竣工验证书》：对工程的质量评价：合格，存在的问题及处理意见：无。竣工验收日期：2013年10月10日。

2015年，被告龙翔投资控股集团有限公司的前身长春长东北龙翔投资建设（集团）有限公司于第三人长春高新技术产业开发区建设发展中心、原告签订《债权债务概括转移协议》，第三人将本案所涉工程的全部权利义务及上述合同有关的其他权利义务概括转移给被告，由被告作为该项目的建设单位。后原、被告间因结算问题无法达成一致，诉至本院。在本案审理过程中，原告于2017年10月12日提出鉴定申请，要求对已交付的工程进行司法鉴定以确认工程价款。经本院委托，2018年3月6日，中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司对长东北城市生态湿地公园绿化一期工程（八标段）工程造价进行鉴定作出《工程造价司法鉴定意见书》：我公司结合现场实际勘查，按照国家规范及计价方法得出长东北城市生态湿地公园绿化一期工程（八标段）工程造价为4179962元，其中：人工、机械价差89607元，剩余部分造价4090355元。该鉴定意见书送达各方当事人后，鉴定机构依法出庭接受当事人质询，后鉴定机构于2018年7月6日作出《工程造价司法鉴定意见书（补充）》，鉴定意见为：2018年6月25日贵院对该项目组织了听证会，庭审中原、被告对2018年3月6日我公司出具的鉴定意见书中个别项目分别提出了疑议，并在庭上提出了新的鉴定材料，双方对新提供的鉴定资料均未提出异议，我公司经重新核对以上问题及新的鉴定材料，对原鉴定意见书作出以下调整：扣除冬季施工中部分养护费17163元，合计扣除费用17163元，原意见书总额为4179962元，调整后该标段工程总造价为4162799元。本此鉴定意见书为我公司对2018年3月6日出具的鉴定意见的补充，原鉴定意见书中未调整的部分依然有效；原鉴定书中的内容与本次补充意见不一致的地方，以本次意见为准。庭审过程中，经当事人核对，被告已给付工程款数额为1860000元。

原审法院认为：2010年4月21日原告与第三人长春高新技术产业开发区建设发展中心签订《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。”2015年，原被告及第三人签订的《债权债务概括转移协议》对各方当事人同样具有法律效力，被告作为权利义务的承继方，在原告依照合同完成工程并验收合格的情况下，应当承担发包人给付工程款的义务。原告主张要求第三人给付工程款无事实及法律依据。关于被告应付工程款数额的问题，因经原告申请，本院已委托具备专业资质的鉴定机构出具《工程造价司法鉴定意见书》及补充意见，上述鉴定意见在庭审过程中已经各方当事人充分质证，具有极高的证据效力，本院予以采信，故认定原告完成的八标段的工程总造价为4162799元。结合庭审过程中各方当事人确认的已付工程款数额1860000元，被告应付工程款数额为2302799元。关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因案涉工程涉及到工程变更，且原告亦不能举证证明交付工程的具体时间，故应以竣工验收之日，即2013年10月10日作为应给付工程款的时间起点。因被告无正当理由拒不给付工程款，应当支付人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国》合同法第六十条、第八十八条、第二百八十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告龙翔投资控股集团有限公司于本判决生效之日立即给付原告**格瑞园林绿化工程有限公司欠付工程款人民币2302799元及利息（利息以2302799元为基数，自2013年10月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告**格瑞园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30562元由被告龙翔投资控股集团有限公司承担。

宣判后，龙翔公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.我方不应支付工程款利息。《建设工程施工合同》第26条约定，完成工程并经审计部门审计后，2010年支付工程造价的30%，2011年支付工程造价的40%，2012年工程竣工结算审计后，付清余款的20%，剩余工程款待养护期结束后，一次性支付。该约定以审计结论作为结算依据及付款依据，未经审计，不应履行付款义务，我方也就不存在违约行为，不应支付逾期付款利息。2.因水淹导致重新种植的植被不另行计费，故鉴定意见中水淹补植费应予以扣除。《建设工程施工合同》第47条约定，合同履行期内，非因甲方原因导致的花草破损和死亡，恢复费用已包含在固定单价中，不再另行调增。3.鉴定意见中风险费及机器人工费调差已包含固定综合单价找那个，不能重复计取，应当予以扣除。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。

格瑞园林公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。

本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为：1.案涉《建设工程施工合同》第26条虽约定以竣工结算审计作为给付工程款的依据及条件，但因施工内容及工期均已大幅变化，双方亦因故未进行结算审计，而是在诉讼过程中以工程造价鉴定的方式进行了结算，即双方并未按照第26条约定的方式履行协议，故该约定对双方当事人无约束力，龙翔公司据此拒付工程款利息，本院不予支持。2.龙翔公司上诉主张依据《建设工程施工合同》第47条的约定，花草因破损或死亡的恢复费用已包含在固定单价中，不应另行支付工程款。但施工合同亦约定合同价款采用可调价方式，调整的方法包含现场签证。在施工场地因水淹导致施工方重新种植植被的情形下，发包方为施工单位出具了工程签证，应视为其认可将该项施工内容纳入工程造价调整范围，故相应签证部分应计入工程总价，龙翔公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。3.案涉工程合同价款采用固定综合单价方式确定，风险费及人工、机械费用均包含其中，龙翔公司主张以上两项费用属重复计算，不应计入工程造价，但并未提供任何依据证明该主张，故该上诉理由依据不足，本院亦不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25222元，由上诉人龙翔投资控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年十一月十五日

书记员*淇