某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫14民终1078号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月3日出生，汉族，住河南省杞县。

委托诉讼代理人：靳祥玉，北京雍文（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娟，北京雍文（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年9月15日出生，汉族，住河南省民权县东区。

被上诉人(原审被告)：民权鼎峰置业有限公司，住所地河南省民权县。

法定代表人：谢振萍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:王国强、石振威，公司员工。

被上诉人(原审被告)：河南省利民建筑工程有限公司，住所地河南省民权县。

法定代表人：李玉杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：苏孝钦，河南宇博律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、民权鼎峰置业有限公司、河南省利民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2021）豫1421民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审遗漏被告张长江严重违反法定程序；2、一审法院将建设工程施工合同和二个劳务合同进行合并审理，未尽到法院应尽的释明义务，进而导致错误判决，属于违反法定程序；3、本案民权鼎峰置业有限公司是发包人，**是承包人，上诉人是实际施工人，一审法院应查明民权鼎峰置业有限公司是否拖欠**工程款及数额，但一审未查明，导致民权鼎峰置业有限公司应承担责任，而未承担责任；4、从《建设工程劳务协议》、《人防车库工程款承包合同》来看，上诉人只是包工，依据涉案项目的报验申请表、验收记录及涉案工程的现场信息公示牌来看，河南省利民建筑工程有限公司是总承包方、张长江、**是违法转包人，上诉人是实际施工人。根据《保障农民工工资支付条例》，河南省利民建筑工程有限公司应承担责任。

河南省利民建筑工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

民权鼎峰置业有限公司辩称，一审判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付工程款2631754.6元；2．诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年5月27日，被告民权鼎峰置业有限公司与被告**签订了《建设工程施工合同》，民权鼎峰置业公司将位于民权县高铁站附近的“鼎峰·碧桂园”11#、12#、13#楼工程发包给了被告**。2016年8月29日，被告**与原告签订了《建筑水电安装工程承发包合同》，合同约定：被告**将“鼎峰·碧桂园”12#、13#、7#、8#（含地下室、总体水电工程）水电工程（不含消防、送排风工程）承包给原告，承包方式为包工包料，按照图纸建筑面积计算费用，价格为每平方米98元。2016年9月25日，被告**与原告签订了《建设工程劳务协议》，合同约定：被告**将“鼎峰·碧桂园”12#、13#楼的主体建设工程承包给原告，承包方式为只包工，价格为每平方米340元。2016年12月31日，被告**与原告签订了《人防车库工程承包合同》，合同约定：被告**将“鼎峰·碧桂园”人防及地下车库工程的建设工程承给原告，土建部分包清工，按实际建筑面积进行结算，价格为每平方米450元。

上述合同签订后，原告分别对案涉工程进行了施工，期间双方进行多次结算，被告**支付给了原告部分工程款。2020年1月14日，被告**向原告出具证明，载明了12、13号主楼、人防地下室的面积及相应的价款，并注明：以上工程款以实际施面积结算为准。2020年9月10日，被告**向原告出具证明，载明了11、12、13号水电（不含主楼地下室面积）面积、单价、工程款总计957600元，已支付511660元，下欠工程款440920元。2021年1月17日，被告**向原告出具欠条，载明：欠原告“鼎峰·碧桂园”11、12、13号主楼水电工程款490000元，并备注：11、12、13号主楼地下室工程款未结算，以实际发生额为准，多退少补。同日，被告**向原告出具欠条，载明：欠原告“鼎峰·碧桂园”11、12号楼及人防、地下室工程款1200000元。同日，被告**向原告出具保证书，载明：其所欠原告所有工程款于2021年2月9日付200000月，下余工程款2021年7月1日前结清。2021年1月17日，原告与被告河南省利民建筑工程有限公司法定代表人李玉杰通电话，协商案涉工程款的支付问题。

另查明，案涉工程已经投入使用。

一审法院认为，原告***与被告**、河南省利民建筑工程有限公司、民权鼎峰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案的争议焦点是：被告河南省利民建筑工程有限公司的主体是否适格；原告主张的工程款是否确定。

关于被告河南省利民建筑工程有限公司主体是否适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；”被告河南省利民建筑工程有限公司系独立法人，且原告就本案向其明确提出了相应的诉讼请求和事实、理由，故被告河南省利民建筑工程有限公司系本案适格的主体。

关于原告主张的工程款是否确定。被告**与原告分别签订了《建筑水电安装工程承发包合同》、《建设工程劳务协议》、《人防车库工程承包合同》，将案涉建设工程承包给原告，原告分别对案涉工程进行了施工，原告与被告**分别于2020年1月14日、2020年9月10日、2021年1月17日进行结算，被告**支付给了原告部分工程款。原告与被告**于2021年1月17日的结算系双方最后一次结算，案涉工程款应以本次结算为准，被告**向原告出具的欠原告“鼎峰·碧桂园”11、12、13号主楼水电工程款490000元欠条上，明确备注：“11、12、13号主楼地下室工程款未结算，以实际发生额为准，多退少补”，即11、12、13号主楼水电工程款490000元能够明确确定，11、12、13号主楼地下室工程款并未实际结算，同时，同日被告**向原告出具了欠原告“鼎峰·碧桂园”11、12号楼及人防、地下室工程款1200000元，该工程款明确确定。综上，本案能够确认的工程款为1690000元，原告主张的其他工程款可待双方结算或者确定后，另行主张。

关于本案责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告未取得建筑施工企业资质，故被告**与原告签订的将案涉工程承包给了原告的协议无效；协议签订后，原告对案涉工程进行了施工，被告**向原告支付了部分劳务费，本案原告主张的能够确定的案涉工程的工程款系原告与被告**经过结算确认，且案涉工程已经交付使用，具备支付案涉工程款的条件，故根据合同相对性，被告**应当承担案涉欠付工程款的给付责任。原告主张被告**借用被告河南省利民建筑工程有限公司资质，但原告未提交相关证据印证，且被告**及河南省利民建筑工程有限公司均不予确认原告主张的借用资质的事实，故原告的该项主张，证据不足；原告主张被告民权鼎峰置业有限公司欠付被告**工程款，但原告未提交相关证据印证，且被告**亦未提交相应证据证明被告民权鼎峰置业有限公司欠付其工程款，故原告的该项主张，证据不足。综上，原告要求被告河南省利民建筑工程有限公司、被告民权鼎峰置业有限公司对案涉工程款承担连带责任的证据不足。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告**于判决生效后十五日内给付原告***工程款1690000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27854元，财产保全费5000元，共计32854元，原告***负担10000元，被告**22854元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，因涉案项目烂尾，政府成立民权县鼎峰.碧贵园项目遗留问题处置工作领导小组，在2018年9月份介入，此后支出的工程款都是新增工程的工程款，不是以前施工的工程款，而上诉人提交银行转账在2019年2月3日之后，不能证明是支付的**、张长江以前的工程款；公示牌、现场工地拍照，不能证明河南省利民建筑工程有限公司系工程前期实际总承包人，且**及河南省利民建筑工程有限公司均不予认可上诉人主张的借用资质的事实。故上诉人提交的证据，达不到证明目的。

本院对一审查明的有关事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷，涉案上诉人所签《建筑水电安装工程承发包合同》、《建设工程劳务协议》、《人防车库工程承包合同》均为建设工程合同，因**无资质，涉案合同依法无效。根据各方诉辩意见，对本案争议问题评述如下：1、原审是否遗漏张长江。涉案《建筑水电安装工程承发包合同》、《建设工程劳务协议》的合同主体是上诉人和**，《人防车库工程承包合同》的合同主体是上诉人与**、张长江；一审确定工程款的依据是**出具的结算单，张长江不参加诉讼，不影响案件事实的查明，不影响本案的处理结果。同时，上诉人在一审委托律师的情况下，并未起诉张长江，是对自己诉权的处分，现二审中又以法院遗漏张长江，程序违法，自相矛盾，不予支持。2、原审对三个合同合并审理是否程序违法。涉案三个合同都是建设工程合同，一般情况下，法院应立三个案件，但本案上诉人也认可，已经支付的工程款难以区分是支付的哪个合同的工程款，故合并审理有利于查清案件事实。同时，上诉人在委托律师的情况下也是一并起诉的，是对自己诉权的处分，现二审中又主张合并审理程序违法，自相矛盾，不予支持。3、民权鼎峰置业有限公司、河南省利民建筑工程有限公司是否应承担责任。首先，涉案工程是**与民权鼎峰置业有限公司直接签订的合同，并未借河南省利民建筑工程有限公司资质承接涉案工程；河南省利民建筑工程有限公司与上诉人既无合同关系，也未参与结算，不应承担责任；涉案项目被政府托管，民权县鼎峰.碧贵园项目遗留问题处置工作领导小组其出具的情况说明虽然表示有未付工程款，但**欠付的都是与上诉人类似的工程款、甚至农民工工资，且其欠款大于应得工程款。同时，政府介入后，工程款支出主要用于复工（新建工程），如果偿还之前的工程款可能导致工程再次烂尾。故一审严守合同相对性，由与上诉人签订合同并出具结算单据的**承担责任，是适当的。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20010元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　峰

审判员　白中哲

审判员　段智明

二〇二二年三月二十八日

书记员　徐亚婷