***、龙泉市新欣公路养护中心确认劳动关系纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终213号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月5日出生，汉族，住龙泉市。

委托诉讼代理人：叶茂青，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：龙泉市新欣公路养护中心，住所地：龙泉市剑池东路***号。

法定代表人：郑龙庆，任中心经理。

委托诉讼代理人：毛善华，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人龙泉市新欣公路养护中心（以下简称新欣养护中心）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2018）浙1181民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、在现行法律、行政法规对劳动关系没有明确规定的情形下，应当依照有关规范性文件确定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障局于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条的规定，同时具备该条款三种情形的，认定劳动关系成立。该三种情形为：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，显然上诉人和被上诉人均符合。2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。被上诉人制定的施工现场规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人登记的经营范围为公路养护和公路大中修，故被上诉人在省道龙后线豫章的路面修补施工属于其主营业务，上诉人所提供的安全管制工作系路面修补施工的重要组成部分，故上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的理由缺乏事实根据和法律依据。首先，被上诉人起诉时自认与上诉人商议工作内容的事实，且与何建堂的的证言相印证，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间无直接联络，系案外人何建堂的要求到该工地工作缺乏事实根据。其次，原审法院以无招聘公告、登记报名表等招工记录，被上诉人也没有为上诉人缴纳社会保险，以此来认定双方不存在劳动关系难以令人信服。再次，被上诉人根据相关人员填报的工资表将劳动报酬交给何建党发放，也是劳动关系中现实存在的劳动报酬支付方式。第四，自带车辆提供劳务属于劳动关系的新情形。劳动者自带工具提供劳务，只要符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三种情形的，应认定双方存在劳动关系。第五，原审法院以被上诉人系国有企业，招聘职工具有严格的程序规定为由，认定其与上诉人不存在劳动关系的理由也不充分。三、原审法院对其认定的事实和理由未说明依据的法律法规，其适用的法律条文与认定的基本事实无任何关系，系适用法律错误。

被上诉人新欣养护中心辩称，一、依据事实，双方不存在劳动关系。发生事故公路系局部损害维修，上诉人是临时受雇从事运送和摆放“锥形安全标志牌”，项目一结束，双方关系即终止，因此不具有长期性、稳定性和受支配性的劳动关系特点。二、依据现行的法律、行政法规和规范性文件规定，上诉人与被上诉人亦不可能存在劳动关系。首先，国有企业招工是有严格的程序规定的。上诉人不受被上诉人依法制定的各项劳动规章制度的约束，行政上不受被上诉人的管理，彼此没有从属关系。其次，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十八条用人单位未与劳动者签订劳动合用的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：“（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表”等，人社部“12号通知”也做了类似规定。上诉人未能提供上述证据，就应承担举证不能的法律后果。三、一审判决本院认为评析详实到位，判决结果完全正确。上诉人所引用的“浙高法民一（2014）7号解答”所指的劳动者是快递员、超市促销员，非其他人员，与本案情况不同。公路养护费用是国家拨付的，公路局部维修每年的工程量均不一样，维修量大的，就有临时雇工需求，是短期性的、一次性的，工程结束后双方不再有任何关系。上诉人除了依据维修进度及时运送和放收锥形标志牌外，不受被上诉人管理和规章制度的约束，一审认定双方属于雇佣关系正确。

新欣养护中心向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告之间不存在事实劳动关系；2、由被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：原告新欣养护中心系龙泉市公路段设立的负责龙泉市范围内公路养护及公路大中修的国有企业。2017年5月，原告因兰巨乡上圩路面工程修补需要，雇佣何建堂进行施工。被告经何建堂联系，也参加该项目的工作，负责运送锥形标志及安全管制的工作内容，车辆由被告自行提供，工资标准为每日300元（含燃油）。原告根据何建堂提供的名单，将包括何建堂、被告在内的9人向阳光财产保险股份有限公司龙泉支公司投保了团体意外险。2017年5月10日，被告在道路上进行安全管制时被工地挖掘机斗砸伤右腿，后在龙泉谢氏骨伤医院、龙泉市人民医院、浙二医院多次治疗，原告垫付医疗费6万余元，直接侵权人垫付医疗费5万余元。后被告向龙泉市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与原告存在事实劳动关系。2018年7月13日，仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认原告与被告存在事实劳动关系。原告不服，提起诉讼。

一审法院认为，从原告与被告之间的用工模式分析，二者不存在劳动关系。首先从被告参与兰巨乡上圩路段路面养护工作的协商过程来看，被告与原告之间并无直接意思联络。被告系受案外人何建堂的要求到该工地工作，并无招聘公告、登记报名表等招工记录，原告也没有为被告缴纳社会保险。其次，从报酬支付情况来看，原告并不直接支付被告报酬，原告根据工人人数统一将报酬支付给何建堂，被告再从何建堂处领取。该支付形式不符合劳动关系当中用人单位与劳动者相对应的特征。最后，被告在工地负责运送并摆放锥形标志牌的工作，汽车为被告自有，报酬为每日300元，包括了自有车辆的使用费在内，不符合以提供劳务的劳动关系的普遍特征。

原告与被告之间系雇佣关系，首先，原告为国企，对于招录职工具有严格的程序规定，被告并非固定为原告工作，而是根据单个项目的用工需要，由原告通过案外人何建堂联系被告，再根据被告的工作内容支付报酬，故具有临时性。其次，原告对于正式职工也有相应的规章制度要求，被告不在原告的要求范围之列，原告对被告的管理仅限于该项目的工作内容，符合临时雇工的特征。最后，工程项目为了加快施工进度，根据工程量雇佣人员提供劳务符合目前的实际情况。综上，原告与被告之间不存在事实劳动关系，被告根据原告的指示运送并摆放锥形标志牌，原告按日计算，在工程结束时一次性支付报酬，双方属于雇佣关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条规定，作出判决：确认原告龙泉市新欣公路养护中心与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告***承担。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，上诉人***与被上诉人新欣养护中心之间不是长期、持续、稳定的劳动关系，不受新欣养护中心各项规章制度的管理和约束，不享受新欣养护中心的职工福利待遇以及社会保险，只是为了完成临时的道路养护工作，短期、临时、一次性受雇于新欣养护中心，仅按照双方事先约定的，自带车辆，依据维修进度及时运送和放置锥形标志牌，新欣养护中心按日计酬，维修工程结束后，双方即不再有任何关系。从以上用工特征来看，双方之间存在的是雇佣关系，并非劳动关系。且上诉人***也未能提供工资发放花名册、工作证等任何能证明其与新欣养护中心系劳动关系的证据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　金红萍

审 判 员　苏伟清

二〇一九年三月十九日

代书记员　徐基恒