***、**市新欣公路养护有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省**市人民法院 民事判决书 （2022）浙1181民初1380号 原告：***，男，1969年10月5日出生，住浙江省**市。 委托诉讼代理人：***，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被告：**市新欣公路养护有限公司，住所地浙江省**市剑池东路252号，统一社会信用代码91331181761335518B。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江万申佳（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江万申佳（**）律师事务所律师。 第三人：***，男，1995年2月2日出生，住江西省上饶市广丰区。 原告***与被告**市新欣公路养护有限公司（以下简称新欣养护公司）、第三人***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2022年7月18日立案后，依法适用普通程序于2023年1月10日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告新欣养护公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判决被告赔偿原告经济损失756862.54元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告因省道龙后线豫章段路面病害处理需要，于2017年5月2日通知原告领取安全标志牌和锥形标志等器材，次日到龙后线豫章段协助施工，负责现场交通安全管制，每日工资为300元。2017年5月10日，原告在豫章段道路摆放安全标志牌和锥形标志。当日9时30分许，原告在车辆通行的一侧道路巡逻时被一旁作业的挖掘机机斗撞伤，经医院诊断为右股骨颈粉碎性骨折，经过两次手术治疗，骨折至今未愈合。住院治疗期间，被告垫付了部分医疗费用。原告为主张工伤赔偿申请确认劳动关系，**市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认原告、被告之间存在劳动关系。被告不服提起诉讼，**市人民法院于2018年12月25日判决认定原告与被告之间属于雇佣关系，不存在劳动关系。2021年1月15日，丽水天平司法鉴定所以原告右侧股骨颈骨折后右股骨头坏死行人工全髋关节置换术治疗为由，评定原告构成九级伤残，评定误工期限24个月、护理期限210日和营养期限180日。原告认为，原告、被告之间系雇佣关系，原告受被告雇佣从事道路交通安全管制工作，并在工作过程中受伤，被告应当对原告的损失756862.54元承担全部赔偿责任，遂提起本案诉讼。 被告新欣养护公司辩称，一、原告系受雇于案外人***工队，与答辩人无直接雇佣关系。2017年5月初，答辩人（***市新欣公路养护中心）G528**大******段养护维修项目开工建设，将其中机械部分和人工作业部分分别交由***和***工队承揽。开工后，***叫来原告参与作业，原告开自己的货车运送和摆放锥形安全标志牌。至2018年2月28日，答辩人支付给***工队全部劳务费733822.4元（含其他修补劳务），原告的运输和劳务费用亦从***工队领取，被告与原告之间并不直接发生用工关系，不存在雇佣关系。二、直接侵权人是第三人***，应由其承担直接侵权责任。***系挖掘机经营者***雇请从事沥青拌料摊平作业并支付酬劳。2017年5月10日9点多，在**乡上圩路段作业时，原告被***调换挖掘机机斗时碰伤，导致原告股骨骨折。由于挖掘机承揽业务系独立民事主体的第三方，不受答辩人制约和管理，原告应该向直接致害人***主张权利。三、原告自身存在严重过错，应承担民事责任。原告诉称“在一侧道路巡逻时被一旁作业的挖掘机斗撞伤”与事实不符。事发后，***市安全生产监督管理局曾介入调查，并向原告及其妻子、***、***等制作了笔录，从笔录中可以反映事发另一主要原因系原告不遵守施工安全规范要求，其自称“负责现场交通安全管制”，却明知存在危险源，在挖机作业盲区长时间打电话，以至于挖机转动到跟前浑然不知被碰伤，其行为具有明显过错，故原告自身应承担相应民事责任。四、骨折不必然导致九级伤残，骨不愈合系多种原因造成，伤残鉴定不能成为认定事实的单一依据。1．原告在住院期间不遵守医院规定，不卧床静养，到处乱跑。答辩人认为股骨胫骨骨折部位不同于其他部位，承上连下，外出行走甚至久坐都会影响骨折部位的愈合。原告住院不卧床静养会造成骨折反复脱位、愈合困难。2．浙二医院住院病历检查显示“骨折端对位良好”，并行内固定拆除手术，2018年5月门诊病历CT平扫结论“股骨胫骨骨折已愈合”。拆除内固定应该是骨愈合了，视为治疗终结，可进行司法鉴定。但原告到2020年12月23日才自行委托鉴定，两年又三个多月，从“股骨胫骨骨折已愈合”到又不愈合，必然存在原告自身不注意问题，责任应自负。3．“股骨胫骨骨折已愈合”一般应排除挖机碰伤导致愈合坏死的可能，且从2018年5月到2020年6月27日置换人工骨关节，间隔两年，丽水市天平司法鉴定所鉴定意见书是原告隐瞒浙二医院门诊影像资料CT报告单作出的，得出的结论亦存或然性。故答辩人提出了“骨折不愈合与经常外出造成内固定脱位、骨关节坏死存在因果关系”的鉴定申请，***鉴定**分所无能力完成，未进行该方面鉴定。但从其认可“股骨头只有极少一部分能在临床及X线平片上表现出除缺血性坏死征象，只是由于大多数病历获得了修复的结果”，表明绝大多数骨折是可以愈合的，骨不愈合是少数，提示了医疗“未得到修复”是骨头坏死的原因，答辩人认为除不注意安全休养外，还与原告自身体质关联，**市人民医院2020年6-7月主要病历入院记录和出院记录“骨质疏松症、肝功能异常”诊断证实：原告骨不愈合的重要原因之一是骨质疏松症。**鉴定**分所认定九级伤残与本次外伤存在直接因果关系，明显掩盖了骨不愈合坏死存在的其他多种因素，结论是不客观不全面的。五、诉请应按2018年农村居民标准计算，原告系八都镇松渠村农民，虽然以小货车偶尔揽点活，但并不稳定和持续，不能改变农村生活和消费的事实。从事发时间和治疗过程看，2019年3月复查显示“股骨胫骨骨折已愈合”，可谓治疗已终结。原告在确认劳动关系二审诉讼中也曾提出赔偿请求，应在2019年3月二审判决后提起诉讼，即便存在后续取钢板等情况，也可分开主张，但原告延宕至第6年才起诉，其延宕起诉时间主张权利不应得到支持。六、为了及时救治原告，挖机承揽人垫付了53993.42元（含借款19400元）；答辩人垫付费用63446元（含借款60000元），总共垫付费用和借款117439.42元，这些垫付的费用和款项要求予以确认，并按各当事人责任大小作出处理，关于借款原告应予以返还。 本院经审理认定，被告新欣养护公司原为新欣养护中心。2017年5月，被告新欣养护公司因**乡上圩路面工程修补需要，雇佣***进行施工。原告经***联系，也参加该项目工作，负责运送锥形标志及安全管制的工作内容，车辆由被告自行提供，工资标准为每日300元（含燃油）。被告根据***提供的名单，将包括***、原告在内的9人向阳光财产保险股份有限公司**支公司投保了团体意外险。2017年5月10日，原告在道路上进行安全管制时，被第三人***驾驶的挖掘机机斗砸伤右腿，后在****骨伤医院、**市人民医院、浙二医院多次治疗，共计住院157天，住院期间原告曾多次请假外出。后原告向**市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告存在事实劳动关系。2018年7月13日，仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认原告与被告存在事实劳动关系。被告不服，提起诉讼。经本院及丽水市中级人民法院审理，认为双方不存在事实劳动关系，双方之间系雇佣关系。 2020年12月23日，原告委***天平司法鉴定所就伤残等级及三期进行鉴定。丽水天平司法鉴定所于2021年1月15日作出司法鉴定意见书，载明：（一）被鉴定人***2017年5月10日外伤致右侧股骨颈骨骨折后右股骨头坏死行人工全髋关节置换术治疗，构成《人体损伤致残程度分级》九级伤残。（二）综合评定其误工期限为24个月（从受伤之日起计算），护理期限为210日，营养期限为180日。 本案立案后，被告申请对原告的伤残等级及与本案事故的因果关系、医疗用药是否与骨折治疗关联性进行鉴定。本院依法委托杭州明皓司法鉴定所**分所进行鉴定。杭州明皓司法鉴定所**分所于2022年9月27日作出司法鉴定意见书，载明：被鉴定人***在2017年5月10日受伤所致的右股骨骨颈骨折等，经住院手术治疗，后期因股骨头坏死予行人工全髋关节置换术，其残疾等级，评定为人体损伤九级残疾，且与本次外伤之间存在直接的因果关系。随案移送的医疗费应属合理。 2022年11月17日，原告向阳光财产保险股份有限公司**支公司就团体意外险进行理赔，获得赔偿款10000元（其中医疗费5000元）。 原告系农业家庭户，其育有一女，于2004年1月2日出生（定残时17周岁），其父亲***于1944年11月5日出生（定残时76周岁），母亲张淑珍于1949年6月9日出生（定残时71周岁），其父母共生育子女四人。事故发生前，原告曾从事收木耳工作，居住在**市八都镇松渠村。 本次事故给原告造成如下损失： 1．医疗费：152735.01元； 2．营养费：180日×30元／日=5400元； 3．住院伙食补助费：157日×50元／日=7850元； 4．护理费：210日×189.67元／日=39830.7元； 5．误工费：24个月×30日×189.67元／日=136562.4元； 6．残疾赔偿金：本次事故发生在2020年1月1日之前，原告提交的证据不足以证明原告在事故发生前以非农职业为主要收入来源，且未提交证据证明在城镇连续居住一年以上，遂参照2021年度浙江省农村居民人均可支配收入计算，即35247元／年×20年×20％=140988元； 被扶养人生活费： 父亲：25415元／年×5年×20％÷4人=6353.75元； 母亲：25415元／年×9年×20％÷4人=11436.75元； 女儿：25415元／年×1年×20％÷2人=1270.75元； 7．精神抚慰金：考虑双方的过错程度、原告受伤程度及当地物价水平，酌定8000元； 8．住宿费：考虑原告曾在杭州浙二医院住院治疗及门诊复查，且被告对发票金额予以认可，故对于原告主张的2308元予以确认； 9．交通费：考虑原告在当地以及杭州住院时间、门诊治疗的情况，其主张的交通费4817.13元尚属合理，本院予以确认； 以上物质损失共计509552.49元，精神损失8000元，被告新欣养护公司已先行垫付63446元（含借款60000元）。 认定上述事实的依据有原告提交的（2018）浙1181民初1969号民事判决书、出院记录、浙二医院住院费用清单、诊断报告单、门诊病历、**市人民医院住院清单、住宿费发票、交通费发票、丽水天平司法鉴定意见书、报告单、医疗费票据、户口簿、原告父母身份证，被告提交的住院手术记录单、影像诊断报告、劝阻患者外出告知书、护理记录单、费用汇总清单、浙二医院出院记录、（2019）浙11民终213号民事判决书、收条、医疗费票据、询问笔录及双方当事人的当庭陈述。原告及被告提交的收款收据虽非正式发票，但考虑到原告系腿部受伤住院需要轮椅、拐杖等器材，本院予以采信。原告提交的（2016）浙1181刑初126号刑事判决书可证明原告在事故发生前曾从事收购木耳生意，但无法证明其主要收入为非农业收入。原告提交的现场照片系事后补拍，自行制作，本院不予采信。被告提交的钢钉压金收款收据，系属于押金性质，后续可予以返还，遂在本案中不予采信。被告提交的《内部工程施工劳务承揽合同》，其签订的时间系本案事故发生后，与本案不具有关联性，本院不予采信。被告提交的**公路养护服务部信息与本案不具有关联性，本院不予采信。被告提交的工程结算单，仅能证明其与***工队进行了结算，虽然将原告的工资计入一并结算，但与***询问笔录里陈述一致，工资由被告新欣养护公司发放，通过***拿给原告，遂无法证明***与***工队存在雇佣关系。被告提交鉴定费发票，鉴于该鉴定系重新鉴定，且未推翻原鉴定意见，遂该费用由被告自行承担。原告主张专家费8000元，未提交证据予以证明，本院不予支持。 本院认为，在本案之前，原告***与被告新欣养护公司就确认劳动关系进行了仲裁和诉讼，已发生法律效力的（2018）浙1181民初1969号民事判决书、（2019）浙11民终213号民事判决书，均已认为本案原告***与被告新欣养护公司形成雇佣关系，故本案争议焦点为被告新欣养护公司在本案中如何承担赔偿责任及原告自身是否存在过错的问题。作为雇主的新欣养护公司应尽到为雇员***提供必要的劳动保护以及创造安全工作条件和工作环境的义务，并对其进行安全义务教育，因未创造安全的工作条件和安全环境致使***在道路上进行安全管制时，被挖掘机斗砸伤腿部，故新欣养护公司应对***在提供劳务过程中所受伤害负担相应赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据过失相抵的规定，原告***作为完全民事行为能力人，在施工时未尽安全施工注意义务，存在疏忽大意的过失，且在治疗过程中，不顾劝阻离院外出，故对自身的损失也要承担部分责任。综合本案事实，本院酌定由被告新欣养护公司承担65％的责任，由原告***自行承担35％的责任。即由被告新欣养护公司赔偿原告***509552.49元×65％＋8000元=339209.12元，原告同意被告垫付的63446元在本案中一并处理，扣减团体意外险医疗费理赔款5000元，遂被告新欣养护公司尚应赔偿275763.12元。 被告新欣养护公司要求其追加的第三人***承担直接的侵权民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告选择要求雇主即本案的被告新欣养护公司承担赔偿责任，系其自身对权利的选择，遂本院对被告的该主张不予采纳。 被告新欣养护公司主张原告的伤残主要是由于其自身存在骨质疏松的疾病导致的，应由其自身承担主要责任。本院认为，原告自身疾病并非是侵权责任中的过错行为，遂对被告的该主张不予采纳。 被告新欣养护公司要求按照2018年农村居民标准计算损失。从立法目的来看，就是考虑到法庭辩论终结的时间节点更靠近受害人实际获得赔偿的时间，更符合当下的经济生活状况。本案中，原告、被告虽经历过确认劳动关系的多次庭审，但本案进行审理的时间系2023年1月10日，遂对于被告要求按2018年标准计算的主张本院不予采纳。关于城农标问题，前文已述，在此不再赘述。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下： 一、被告**市新欣公路养护有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***经济损失275763.12元，款交本院中转； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4185元，由原告***负担2661元，被告**市新欣公路养护有限公司负担1524元。鉴定费1560元，由被告**市新欣公路养护有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省丽水市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省丽水市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长    ** 审判员    *** 人民陪审员    季资梅 二〇二三年二月十四日 法官助理    *** 代书记员    连巧娟