山东保利润滑油有限公司、宁阳金泰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省宁阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0921民初902号

原告（反诉被告）：山东保利润滑油有限公司，住所地泰安市长城路北段路东泰山家园公建A号楼8层802号房。

法定代表人：鲍强，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯拥政，山东岳首律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李林林，山东岳首律师事务所律师。

被告（反诉原告）：宁阳金泰建筑安装工程有限公司，住所宁阳县泗店镇高庄村。

法定代表人：王恩斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙登奎，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：王现斌，宁阳振宁法律服务所法律工作者。

原告山东保利润滑油有限公司（以下简称保利公司）与被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司（以下简称金泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告保利公司的委托诉讼代理人冯拥政、李林林，被告金泰建筑公司的委托诉讼代理人孙登奎、王现斌两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告保利公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令解除原、被告签订的《加油站建设施工承包合同》，责令被告交付工程；2.判令被告自2019年11月1日起至工程交付之日止，每日按合同总价款227万元的千分之三支付违约金并赔偿损失；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年6月，原被告签订《加油站建设施工承包合同》，被告承建原告位于宁阳县××道××一处。合同约定工程期限为120日，自2019年7月4日至2019年10月31日，如未能按时竣工，每逾期一日应当按照合同总价款的千分之三支付违约金并赔偿损失；超过10日不能竣工，甲方有权解除合同。但时至今日，被告已逾期一年有余仍旧没有竣工，给我方造成重大经济损失，因此请求法院依法判令解除原被告签订的《加油站建设施工承包合同》，责令被告交付工程、支付违约金并赔偿损失，判如所诉。

被告金泰建筑公司向本院提交书面答辩状，答辩内容如下：1.原告所诉工程，我方于2020年1月21日全部竣工，且已交由原告使用，已经履行完毕合同义务，由原告方代表杨凯祥与被告方代表孙登奎在2020年10月22日所签的协议书为证。现原告要求解除《加油站建设施工承包合同》并交付涉案工程无事实根据和法律依据。2.原告没有按照协议约定提供全部的施工场地，有一部分场地是在2019年12月6日后才提供给被告施工，严重影响被告的工程进度，且在合同的履行中原告增加了大量工程量，原告要求按照合同约定的工期让被告支付从2019年11月1日至涉案工程交付之日的违约金与事实不符，请求法院依法驳回其诉讼请求。

反诉原告金泰建筑公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付工程款821902.31元，并从2020年1月22日起按照2020年2月贷款市场报价利率计息至实际工程款付清止；2.判令反诉被告返还保证金5万元；3.请求反诉被告支付协议书中反诉被告欠反诉原告的费用30947.69元。诉讼中，反诉原告将反诉请求变更为：1.请求判令反诉被告支付工程款720417.85元，并从2020年1月22日起按照2020年2月贷款市场报价利率计息至实际工程款付清止；2.判令反诉被告返还保证金5万元；3.请求反诉被告支付协议书中反诉被告欠反诉原告的费用30947.69元；4.鉴定费用48300元。事实与理由：2019年7月4日，我公司与反诉被告签订《加油站建设施工合同》，约定工程价款为227万元（固定总价），我方按照合同约定向反诉被告交纳保证金5万元。在合同履行过程中，反诉被告增加工程量计工程款为795902.31元。2020年1月21日竣工，反诉被告已使用该工程。期间反诉被告支付工程款2244000元，下欠工程款821902.31元。2020年10月22日，我方与反诉被告就工程完工前后的相关费用进行了结算，反诉被告应支付我方费用30947.69元。现该工程已竣工一年有余，按照合同约定反诉被告应返还保证金5万元。反诉原告起诉我方交付工程、支付违约金、赔偿损失无事实基础和法律依据，请求法院查明本诉事实，判决驳回反诉被告的诉讼请求，依法支持我方的反诉请求。

反诉被告保利公司辩称，反诉原告金泰建筑公司至今没有交付工程，将涉案工程堵门封路，不让我公司进入进一步完善工程，我公司已超付工程款，目前不欠反诉原告任何款项。对于保证金5万元，根据合同约定是验收结算后退回，现反诉原告没有交付工程，无法进行验收结算，因此对于反诉原告的该项主张没有依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的主要的证据，本院分析认证如下：

一、关于案涉工程开工时间。原告认为是2019年7月4日，提供监理单位宁阳鲁信建设监理有限公司（以下简称鲁信监理公司）7月5日监理日记，被告认为是2019年7月7日开工，主张7月8日，原告项目经理李军将施工图纸交付被告，提供微信截图为证。结合合同签订、预付款支付、鲁信监理公司监理日记及被告自认7月4日进行了奠基仪式，本院认定案涉工程开工日期为2019年7月4日。

二、关于泰安大众工程管理咨询有限公司（下称大众咨询公司）所制作的《工程预（结）算书》。该预算书经原被告双方加盖公章，于2019年7月26日在宁阳县行政审批服务局备案，原告认为该预（结）算书系其内部资料的主张，与事实不符，当案涉工程合同解释出现争议时，该预（结）算书应作为重要的参考依据。

三、关于鲁信监理公司的《工程量签证单》。2019年7月1日，原告与鲁信监理公司签订案涉工程的《建设工程监理合同》，约定监理期限自2019年7月1日始至2019年11月1日止。被告提供2020年5月13日由鲁信监理公司加盖公章和负责人签名的《工程量签证单》8页，证明涉案工程从挖地槽后，原告就开始增加工程量，原告主张“签证单没有原告方的签章或者签字，不予认可，另外该签证单中所记载的工程都属于双方签订的承包合同的工程范围，都符合原告方提供的施工图中的施工内容，因此该签证单中的工程不属于新增工程，至于价款，根据监理合同，监理单位无权确定”。本院认为，作为第三方的鲁信监理公司系受原告聘请，履行监理职责，其出具《工程量签证单》系属职责业务范围内，故该《工程量签证单》即使没有原告签章或者签字，仍应作为证明案涉工程事实的重要参考依据。

四、关于《工程造价鉴定意见书》。根据被告的申请，本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司就案涉《山东保利润滑油有限公司加油站项目》工程总造价、增加项工程款进行工程造价鉴定。2021年12月10日，山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨（鉴）字【2021】第1180号《工程鉴定意见书》，鉴定意见为：1.确定性意见：经鉴定，山东保利润滑油有限公司加油站项目涉案工程总价款为2767744.10元，增加项工程款497744.10元，详见《总成造价结算书》。2.供选择性意见：本鉴定意见中，供选择性意见指工程量签证单中的罩棚基础钢筋、罩棚底装饰、罩棚柱面、四周侧面装饰项目，该部分签证项目在施工图纸范围内，在工程预算书范围外。当事人对合同固定总价包含范围的理解不同，本次鉴定按不同的理解分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。（1）保利主张固定总价（227万）包含的范围为施工图纸范围，该部分签证项目增加项工程款为0。（2）金泰主张固定总价（227万）包含的范围仅限于工程预算（227万元），该部分签证项目增加项工程款为196673.75元，详见《工程造价预算书》。被告支出鉴定费用48300元.

原告认为：1、本案工程价款不应进行委托鉴定，因为根据双方的合同约定，是按照固定价结算工程价款。根据最高院施工合同解释一第22条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求鉴定的不应支持；2、鉴定程序违法，根据建设工程造价鉴定规范第3.4.2规定，鉴定部门接受委托后应当向发包人送达鉴定人员组成通知书，其目的是为了让发包人行使申请回避和监督的权利。但本案鉴定部门没有送达通知书，故鉴定程序违法；3、鉴定意见书越俎代庖，内容不应采信。首先对于工程范围鉴定书没有依据双方合同第一条规定的范围认定，而是依据与本案合同毫无关联的预算书进行的认定，认为预算书中没有的项目皆为新增项目，但是本案在内部招标时预算书只是参考定价，被告是低价中标，中标后签订本合同，对工程内容进行了明确约定，在合同内容中有些项目不在合同预算书中，但确在约定的工程范围内,鉴定书把其认定为新增项目价款与合同内容相违背。另外对于新增工程及新增工程的范围的认定是审判权的行使，是法院的职能，而鉴定部门无此职能，因此鉴定书对新增项目再委托人没有明确的情况下自行作出判断，与委托范围相悖，也与其职能向违背。总之，鉴定意见书不论是程序还是鉴定内容皆不当，不应作为定案依据。另外。根据鉴定书第10页造价明细表二增加项目工程款，皆是依据工程量签单作出的，而工程量签证单都没有原告盖章认可，监理单位也是在监理合同终止后作出的。意见书所依据的材料是有争议的，不应作为鉴定的依据。在合同第一条第三项中，加油站罩棚、自主洗车该两项目在合同约定的工程范围和内容之中，但是加油站罩棚底座在施工图纸中有标注，但在预算书中无该项。自助洗车在合同范围内，在预算书中也没有该项。该两项内容根据双方合同应认定为合同工程范围，但鉴定书却依预算书中无预算为由，认定为增加项工程量，即鉴定意见第一项确定性意见中增加项工程款49万余元。因此，该鉴定书中的增加项认定与合同的约定相违背，其认定错误。

被告认为：1、对合同外增加项目工程计价的异议。鉴定机构对合同外工程造价中参照的标准为：按合同的签订期（2019年7月份）国家及地方现行的计价标准和计价方式对涉案工程增加项进行计价，但在实际鉴定中，没有严格执行计价规则，表现为：鉴定价低于反诉人主张价格项目的，按照鉴定价进行了计价，鉴定价高于反诉人主张价格的，按照反诉人主张的价格计价，也就是说鉴定机构没有统一鉴定计价标准，具体到签证单，如北墙增高项目造价为37859.59元，而鉴定价为24287.71元，价格差别较大，鉴定价中材料价格与市场价格不符，这两种情况导致合同外工程鉴定价格偏低，反诉人亏损较大；2、供选择性意见196673.75元的增加项工程款应计入到工程总价款中。（1）此增加项所指的其一是罩棚钢结构基础（此项工程在预算编制说明中已载明，其价格未计入总价），其二指的是罩棚底装饰、罩棚柱面、四周侧面装饰项目，此项虽在图纸内，但不在预算书和合同内，这在双方预算时都是明知的。因为合同中的工程总价是双方认可的预算书即附件二，该预算书中没有此项的价格，所以增加项工程款196673.75元，保利公司应当支付给反诉人。（2）涉案工程预算书是在2019年6月27日之前，双方同意委托有泰安大众工程管理咨询有限公司出具，根据出具的工程预算价作为2019年7月4日双方签订合同的工程总价的依据。该预算书及编制说明中记载的工程名称与施工图纸、合同约定的工程范围和内容、合同附件一可相对应，工程价款确定的唯一依据就是预算书，以上证据之间具有关联性。签证单在施工图中有但预算书中没有记载且反诉人实际施工的项目都是应被反诉人即保利公司的要求增加的工程项目，该项目签证单并有监理单位盖章确认，此款项应为增加项工程款，被反诉人保利公司仅仅根据双方签订的合同第一条第三项的约定“施工图中除上述工程外的其他工程内容等”不结合其他证据，无根据的扩大解释双方认可的预算书中的工程项目及价格，曲解合同的内容，该条第三项括号内备注即：附件一中有对各项的具体标准的记载，被反诉人对此明确的记载视而不见，把签订合同前的预算书仅看作为只是向建设行政部门备案而用，与反诉人施工没有关联性，把施工图纸与预算书等其他证据割裂开，是故意混肴本案事实，实质是不想支付增加项的工程款，被反诉人的辩解没有事实根据和法律依据；3、对确定性意见没有异议。

本院分析认为，该《工程造价鉴定意见书》委托鉴定内容、要求具体，鉴定材料经本院质证，且经鉴定机构现场勘验，鉴定依据充分，鉴定过程的说明清晰，鉴定意见明确，鉴定人具备相应资质，鉴定程序些许瑕疵，不影响该意见的采纳。综合在案其他证据，对该《鉴定意见书》应予采信,其鉴定结论应当作为定案的依据。

五、关于被告提供的2020年10月22日所签订的《协议书》。该协议书由杨凯祥代表原告（甲方）与孙登奎（乙方）签字，协议约定，（一）自2020年10月22日起，乙方将位于宁阳县××道××钥匙交给甲方。即日起加油站内若出现机械损坏及人员伤害均与乙方无关。（二）甲方支付给乙方叁万零玖佰肆拾柒圆陆角玖分（详见附件）。（三）甲方付款后，乙方不得任何理由影响加油站正常运行……甲方代表杨凯详与乙方代表孙登奎在该协议书上签字并按手印。

被告欲证明：1.涉案工程2020年1月21日竣工。2.从2020年1月21日工程竣工后到2020年10月20日期间的看管涉案工程的费用原告方承担，原告方从2020年1月21日实质上就占有了该涉案工程。原告提出异议，因为该协议书的甲方代表杨凯祥原告没有授权去处理加油站的有关事项，该协议书原告方不知情，另外假设该协议书存在，从内容上看只能证实是2020年10月22日被告承诺交付原告加油站钥匙，但至今被告没有交付加油站钥匙给原告，现仍封门堵路，进一步证实被告没有履行协议书而是严重违约。协议书中的附件，是被告单方制作，无原告方的签章或者签字，也没有在协议书中注明存在附件，该附件原告不认可。

本院分析认为，杨凯祥系原告职工，其代表原告与孙登奎签订协议，属双方意思的真实表示。该协议相关费用后明确注明“详见附件”，故原告质证主张，与事实不符，本院不予采纳，该协议亦不能证明被告主张的“从2020年1月21日该加油站就交付给了原告”。该协议及附件，结合在案的全自动电脑洗车、室内装饰、电力工程、监控系统、广告牌等书面合同，可以认定：1、2020年1月21日左右，案涉工程基本完工，未竣工验收；2、2020年10月22日，就案涉工程及相关加油站附属设备、设施，双方协议由原告接管，被告退出。

六、关于被告证人鹿某证言和证人梁某的书面证词。被告欲证明交付工程所使用的土地是在2019年12月6日清除土地上的苗木后交付给被告使用的，原告延期交付场地达5月有余。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人在施工过程中未按照合同约定提供场地或施工过程中增加工程量、变更施工图纸等，承包人可顺延工期，即享有工期顺延权。即使承包人在施工中没有办理工期顺延，在诉讼中主张工期顺延权的，法院应予支持。原告质证认为，从证人证言可以看出，2019年12月6日，被告仍在施工，根据合同约定，工期至2019年10月31日，这充分证实被告工期延误，没有按期竣工。同时根据证据规则，证人应出庭接受质询。

本院分析认为，证人应出庭接受质询，证人梁某的书面证词，不能作为认定案件事实的根据。证人鹿某出庭作证，但其清除树苗系受被告所雇佣，并非原告，其证言模糊，不能达到被告的证明目的。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月4日，发包方山东保利润滑油有限公司（甲方）与承包方宁阳金泰建筑安装工程有限公司（乙方）签订《加油站建设施工承包合同》。合同约定：一、工程项目：1、工程名称：山东保利润滑油有限公司加油站项目2、……3、工程范围和内容：加油站罩棚、食堂、站房、自助洗车。加油站围墙、土地回填、罐坑、加油岛及罐坑到加油岛管道、阀门，油罐及有关管道和配电房的防雷、防静电。上述一切容器管道、配件、防腐防锈工程，施工图中除上述工程外的其他工程内容等。（附件1中有对各项的具体标准）二、工程总价：1.全部工程预算总造价人民币227万元（大写贰佰贰拾柒万元整）2.……三、工程期限：1.工程期限为120日。自2019年7月4日至2019年10月31日止竣工（实际开工时间以甲方通知为准）。……4.乙方不得以任何理由拖延工期，如未能按时竣工，每逾期一日应当按照合同总价款的3‰向甲方支付违约金并赔偿甲方损失；超过10日不能竣工，甲方有权解除合同，合同因此解除，乙方除按前述约定承担违约责任外，还应赔偿由此而造成该工程建设造价增加给甲方造成的损失。……双方加盖单位公章并签字确认。

2019年7月4日原、被告双方举行奠基仪式，2020年1月21日案涉工程基本完工，但未进行竣工验收。原告共支付被告工程款2244000元，尚欠工程款26000元。2020年10月22日，对案涉工程及相关加油站附属设备、设施，双方协议由原告管理。

本院认为，本案的争议焦点为，原告的诉讼请求与被告的反诉请求能否得到支持？

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉《加油站建设施工承包合同》及后续《协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应依据协议履行各自的权利和义务。被告金泰建筑公司未按照合同约定日期竣工，构成违约。2020年10月22日双方签订的《协议书》，就案涉工程及相关加油站附属设备、设施，双方协议由原告保利公司接管，被告金泰建筑公司明示了退出案涉工程的意愿，故原告保利公司主张解除案涉工程合同的诉讼请求，本院依法予以支持，双方合同自2020年10月22日解除。自2020年10月22日起，保利公司应自行管理案涉工程及相关设施，无权就扩大的损失要求被告支付违约金。保利公司可继续履行行使协议书中的权利。被告主张根据协议原告应支付相关费用30947.69元的诉讼请求，为减少诉累，本院合并依法予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方的合同约定，是按照固定价结算工程价款，合同第一条规定了施工的范围，但合同附件一明确了施工标准，预算书中也明确了排除项目，签证单经监理单位盖章确认，故综合相关证据，对山东省工程造价咨询有限公司就案涉“山东保利润滑油有限公司加油站项目”工程总造价、增加项工程款，确定性意见497744.10元及供选择性意见中金泰建筑公司主张增加项工程款196673.75元，本院予以确认。原告保利公司未参照合同约定支付金泰建筑公司增加项工程款，构成违约，原告认为按照固定价结算工程价款，不应进行鉴定，与事实不符，本院不予支持，被告金泰建筑公司反诉主张要求保利公司支付增加项工程款，本院予以支持。因双方违约，原告要求被告支付违约金、被告反诉要求原告支付利息的请求，本院不予支持。鉴定费系查明案件事实必要的支出，且有发票为证，本院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，本案中，双方合同约定“质保期自工程竣工验收合格之日起期限一年”，案涉工程尚未竣工验收，被告请求返还保证金的请求，本院不予支持，可待期限届至时另行主张。因工程尚未竣工验收，本案依据现有证据判决，若工程质量存在纠纷，可另行主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、依法确认自2020年10月22日起解除原告山东保利润滑油有限公司与被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司签订的《加油站建设施工承包合同》。

二、原告山东保利润滑油有限公司支付被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司工程款720417.95元（26000元+497744.10元+196673.75元），鉴定费48300元、相关费用30947.69元，各项共计799665.64元，于本判决生效后十日内经本院一次性支付。

三、驳回原告山东保利润滑油有限公司的其他诉讼请求与被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司承担；反诉案件受理费反诉案件受理费12296元，减半收取6148元，由原告山东保利润滑油有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审 判 员　李景新

二〇二二年一月二十七日

法官助理　周贤贤

书 记 员　杜　倩

附:宁阳县人民法院账号开户行：宁阳县农村商业银行城区支行

账号：×××63。（汇款时请注明案号）