山东保利润滑油有限公司、宁阳金泰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终1532号

上诉人（原审原告）：山东保利润滑油有限公司，住所地泰安市长城路北段路东泰山家园公建A号楼8层802号房。

法定代表人：鲍强，经理。

委托诉讼代理人：冯拥政，山东岳首律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李林林，山东岳首律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁阳金泰建筑安装工程有限公司，住所地宁阳县泗店镇高庄村。

法定代表人：王恩斌，经理。

委托诉讼代理人：孙登奎，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：吕序成，宁阳振宁法律服务所法律工作者。

上诉人山东保利润滑油有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人宁阳金泰建筑安装工程有限公司（以下简称金泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

保利公司上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人自2019年11月1日起至工程交付之日止，每日按合同总价款227万元的千分之三支付违约金并赔偿损失或者发回一审法院重新审理；2.依法驳回被上诉人的反诉请求；3.鉴定费、相关费用由被上诉人承担；4.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程于2019年7月开工，为期3个月的工程截止今日仍未交付。法院仅根据被上诉人提供的《协议书》即认定被上诉人自2020年10月22日已将工程交付上诉人是错误的。根据双方签订的《加油站建设施工承包合同》“五、施工4、乙方在工程竣工前5日将验收日期以书面通知甲方届时验收”，而截至今日，被上诉人仍未通知上诉人验收。2、被上诉人至今仍将加油站项目仍封门堵路，致使上诉人无法正常运营。双方曾因封门堵路一事到派出所调解多次，被上诉人组织工人封门堵路事实清楚，而法院对此不予置评，错误的将交付日定为2020年10月22日。二、杨凯祥与孙登奎签订的《协议书》没有法律效力。1、《协议书》中仅有杨凯祥的签字，上诉人不认可，该协议书中没有上诉人盖章，上诉人从未授权杨凯祥签字，更未同意其验收工程。2、退一步讲，即便杨凯祥有权利签字，根据《协议书》内容“自2020年10月22日起乙方将钥匙交甲方”，说明钥匙一直在乙方（被上诉人）处，被上诉人在2020年10月22日前未交付工程，被上诉人对延期交工应承担责任。3、杨凯祥签订的《协议书》不能表明上诉人认可工程符合质量要求，上诉人、被上诉人及鉴定机构到现场勘验时已发现工程多处地面塌陷、墙面断裂、油罐积水，根本达不到竣工验收的标准。4、《协议书》不代表上诉人放弃要求被上诉人承担违约责任的权利。三、一审法院认定被上诉人不需要支付违约金错误。1、双方约定的竣工日期是2019年10月31日，被上诉人至今未交付工程，按照《加油站建设施工承包合同》“六、违约责任：乙方不得以任何理由拖延施工工期，如未能按时竣工，每逾期一日应当按照合同总价款的3‰向甲方支付违约金并赔偿甲方损失”，根据该规定，被上诉人应支付逾期交工违约金，但而一审法院却对此置若罔闻、视若不见，未加说理，毫无理由的将上诉人要求支付违约金的诉讼请求驳回。2、即使按照被上诉人所称的2020年10月22日竣工，由于被上诉人一直占用涉案工程，堵门封路，致使上诉人无法使用。按照合同约定，被上诉人也应承担竣工日期2019年10月31日至2020年10月22日期间的违约损失。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。本案中，合同第三条第2款明确了顺延工期的四项条件，而被上诉人所称的顺延工期不属于其中任何一项，被上诉人无理由拖延工期，不向上诉人交付工程属于严重违约，应按照合同约定承担责任。四、一审判决判令支付被上诉人工程款720,417.95元错误。1、根据双方签订的《加油站建设施工承包合同》第四条工程款结算“1、全部工程造价的结算依据：工程结算采用固定总价结算方式”的规定，涉案工程为固定价款合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，本案中，一审法院违反法律规定，错误对工程量及工程造价进行鉴定，又错误的判令上诉人支付工程款720,417.95元，与双方合同的约定相悖。2、被上诉人提供的签证单中都无上诉人的签字盖章，所有的工程都包含在合同约定的工程范围内，没有增加工程量。特别是罩棚基础工程在图纸中有明确的标注，包含在承包合同第一条第3项中。一审法院错误的将其作为新增加工程量并委托鉴定，与事实相悖，严重错误。综上所述，一审法院认定事实不清，错误的判决被上诉人不承担违约责任。

金泰建筑公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。1、上诉人诉称工程至今未交付的上诉理由不成立。根据2020年10月22日双方签订的《协议书》的内容证实：就案涉工程及相关加油站附属设备、设施自2020年10月22日起有上诉人接管。此时间节点就是案涉工程交付的时间。2、关于上诉人诉称的所谓“封门堵路”致使其无法正常运转的问题。2020年10月22日双方签订《协议书》后，是上诉人违约，不履行协议中的义务，不来人接管此项工程，因案涉工程院内有多处小井，上诉人放置的设备、为安全期间，被上诉人无奈给予其看管至今。被上诉人保留自2020年10月22日起到上诉人接管这一期间的看管费用。二、上诉人诉称“杨凯祥与孙登奎签订的《协议书》没有法律效力”此观点错误。杨凯祥系上诉人职工（一审法院已查明），其代表上诉人与孙登奎签订协议，属双方意思的真实表示，对双方具有法律效力，应按照约定来履行协议中的条款。对于上诉人诉称的不认可工程质量的问题，应依照合同约定和法律规定另案处理。三、上诉人称“一审法院认定被告不需要支付违约金错误”的问题1、案涉工程被上诉人就工期而言没有违约，上诉人要求支付违约金没有事实根据和法律依据。案涉工程合同虽约定工期3个月，但在合同履行中该工程从挖地槽后，上诉人就开始增加工程量（此事实有上诉人委托的鲁信监理公司出具的工程量签证单为证），对增加的工程量所需的工程期限双方没有再进行约定，依据我国《合同法》第二百八十三条之规定，增加工程量被上诉人可顺延工期，即享有工期顺延权。即使被上诉人在施工中没有办理工期顺延申请，在诉讼中主张工期顺延权的，法院也应予支持。所以上诉人机械的适用合同约定的3个月的工期，不尊重实际增加工程量的事实主张被上诉人违约，没有事实、和法律根据。其次，上诉人违约即延迟交付土地长达5个月之久，2019年12月6日，上诉人才开始清理没交付部分工程施工场地给被上诉人。上诉人延期交付施工场地达5个月之久。没有交付的施工场地上的苗木（樱花树）数量达158颗，（有证人土地承包户梁传海的书面证词，因疫情原因梁传海在外地没有回来出庭作证）当时是上诉人请被上诉人租当地的鹿某驾驶的挖掘机清除地上樱花树并整平土地，租赁费用是上诉人支付的。“一审法院认定梁传海的证人证言不能作为认定案件的根据，认定证人鹿某出庭，其证词模糊”一审法院的这一认定欠妥。以上两点，案涉工程上诉人延迟交付场地、增加工程量，现仍以合同约定的2019年10月31日为竣工时间是错误的。主张被上诉人违约，要求其支付违约金没有事实根据和法律依据。四、关于上诉人诉称“一审判决判令支付被上诉人工程款720417.95元的错误”的问题。1、涉案合同的签订过程及工程范围和内容的约定2019年6月27日，泰安大众工程管理咨询有限公司出具的工程预算书，是2019年7月4日双方签订《加油站建设施工承包合同》、确定工程总价的依据，该预算书所涉及的单项工程价格双方盖章认可，并在合同第二条中有备注，预算书及编制说明中记载的工程名称与施工图纸、合同约定的工程范围和内容、合同附件一【注附件1是工程具体标准】相对应，也就是涉案工程的具体施工项目，这些证据之间具有关联性，缺一不可。是组成合同工程总价227万元的依据。其次预算中未包含的内容及施工图纸中未设计的内容、上诉人增加的工程和后期变更的工程，这些工程都是应上诉人的要求，被上诉人已实际施工完毕。这些增加的工程其工程款均应在合同工程总价227万元以外另行按有关规定计算。但诉讼中上诉人恶意扩大合同规定的工程范围和内容，将合同外增加的工程量认为包含合同约定的工程范围内并在合同规定的227万元之内，拟达到搅混事实，不支付工程款的目的。2、案涉工程鉴定的必要性。由于案涉工程施工合同中没有明确约定工程总价（预算总价227万元）涵盖的范围是施工图纸内容或工程预算内容，根据鉴定规范的相关规定“对同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同理解分别作出鉴定意见并说明供委托人判断适用”之规定，被上诉人为明确合同约定的工程总价227万元涵盖的范围和内容及合同外工程增加项的款项，申请对案涉工程的总价、增加项进行鉴定符合法律及相关技术规范的规定。3、工程造价鉴定意见书应作为定案的依据。该鉴定机构是经法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人具备相应资质，鉴定材料双方进行过质证，鉴定机构对现场进行了勘验，鉴定过程说明清晰，对合同约定的工程总价227万元涵盖的范围和内容及合同外工程增加项的款项所出具的鉴定意见分析明确，所以该鉴定意见应作为定案的依据，上诉人应支付被上诉人工程款720417.95元。

保利公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原、被告签订的《加油站建设施工承包合同》，责令被告交付工程；2.判令被告自2019年11月1日起至工程交付之日止，每日按合同总价款227万元的千分之三支付违约金并赔偿损失；3.诉讼费由被告承担；4.判令反诉被告返还保证金5万元；5.请求反诉被告支付协议书中反诉被告欠反诉原告的费用30,947.69元。诉讼中，反诉原告将反诉请求变更为：1.请求判令反诉被告支付工程款720,417.85元，并从2020年1月22日起按照2020年2月贷款市场报价利率计息至实际工程款付清止；6.判令反诉被告返还保证金5万元；7.请求反诉被告支付协议书中反诉被告欠反诉原告的费用30,947.69元；8.鉴定费用48,300元。山东保利润滑油有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原、被告签订的《加油站建设施工承包合同》，责令被告交付工程；2.判令被告自2019年11月1日起至工程交付之日止，每日按合同总价款227万元的千分之三支付违约金并赔偿损失；3.诉讼费由被告承担；4.判令反诉被告返还保证金5万元；5.请求反诉被告支付协议书中反诉被告欠反诉原告的费用30,947.69元。诉讼中，反诉原告将反诉请求变更为：1.请求判令反诉被告支付工程款720,417.85元，并从2020年1月22日起按照2020年2月贷款市场报价利率计息至实际工程款付清止；6.判令反诉被告返还保证金5万元；7.请求反诉被告支付协议书中反诉被告欠反诉原告的费用30,947.69元；8.鉴定费用48,300元。

一审法院认定事实：2019年7月4日，发包方山东保利润滑油有限公司（甲方）与承包方宁阳金泰建筑安装工程有限公司（乙方）签订《加油站建设施工承包合同》。合同约定：一、工程项目。1、工程名称：山东保利润滑油有限公司加油站项目2、......3、工程范围和内容：加油站罩棚、食堂、站房、自助洗车。加油站围墙、土地回填、罐坑、加油岛及罐坑到加油岛管道、阀门，油罐及有关管道和配电房的防雷、防静电。上述一切容器管道、配件、防腐防锈工程，施工图中除上述工程外的其他工程内容等。（附件1中有对各项的具体标准）二、工程总价：1.全部工程预算总造价人民币227万元（大写贰佰贰拾柒万元整）2.....-三、工程期限：1.工程期限为120日.自2019年7月4日至2019年10月31日止竣工（实际开工时间以甲方通知为准）..4.乙方不得以任何理由拖延工期，如未能按时竣工，每逾期一日应当按照合同总价款的3%向甲方支付违约金并赔偿甲方损失；超过10日不能竣工，甲方有权解除合同，合同因此解除，乙方除按前述约定承担违约责任外，还应赔偿由此而造成该工程建设造价增加给甲方造成的损失。......双方加盖单位公章并签字确认。2019年7月4日原、被告双方举行奠基仪式，2020年1月21日案涉工程基本完工，但未进行竣工验收。原告共支付被告工程款2,244,000元，尚欠工程款26,000元。2020年10月22日，对案涉工程及相关加油站附属设备、设施，双方协议由原告管理。

一审法院认为，本案的争议焦点为，原告的诉讼请求与被告的反诉请求能否得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉《加油站建设施工承包合同》及后续《协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应依据协议履行各自的权利和义务。被告金泰建筑公司未按照合同约定日期竣工，构成违约。2020年10月22日双方签订的《协议书》，就案涉工程及相关加油站附属设备、设施，双方协议由保利公司接管，被告金泰建筑公司明示了退出案涉工程的意愿，故保利公司主张解除案涉工程合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持，双方合同自2020年10月22日解除。自2020年10月22日起，保利公司应自行管理案涉工程及相关设施，无权就扩大的损失要求被告支付违约金。保利公司可继续履行行使协议书中的权利。被告主张根据协议原告应支付相关费用30,947.69元的诉讼请求，为减少诉累，一审法院合并依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方的合同约定，是按照固定价结算工程价款，合同第一条规定了施工的范围，但合同附件一明确了施工标准，预算书中也明确了排除项目，签证单经监理单位盖章确认，故综合相关证据，对山东省工程造价咨询有限公司就案涉“山东保利润滑油有限公司加油站项目”工程总造价、增加项工程款，确定性意见497,744.10元及供选择性意见中金泰建筑公司主张增加项工程款196,673.75元，一审法院予以确认。保利公司未参照合同约定支付金泰建筑公司增加项工程款，构成违约，原告认为按照固定价结算工程价款，不应进行鉴定，与事实不符，一审法院不予支持，被告金泰建筑公司反诉主张要求保利公司支付增加项工程款，一审法院予以支持。因双方违约，原告要求被告支付违约金、被告反诉要求原告支付利息的请求，一审法院不予支持。鉴定费系查明案件事实必要的支出，且有发票为证，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，本案中，双方合同约定“质保期自工程竣工验收合格之日起期限一年，案涉工程尚未竣工验收，被告请求返还保证金的请求，一审法院不予支持，可待期限届至时另行主张。因工程尚未竣工验收，本案依据现有证据判决，若工程质量存在纠纷，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、依法确认自2020年10月22日起解除原告山东保利润滑油有限公司与被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司签订的《加油站建设施工承包合同》；二、原告山东保利润滑油有限公司支付被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司工程款720,417.95元（26,000元+497,744.10元+196,673.75元），鉴定费48,300元、相关费用30,947.69元，各项共计799,665.64元，于本判决生效后十日内经本院一次性支付；三、驳回原告山东保利润滑油有限公司的其他诉讼请求与被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,800元，减半收取6900元，由被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司承担；反诉案件受理费反，诉案件受理费12,296元，减半收取6148元，由原告山东保利润滑油有限公司承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，关于杨凯祥与孙登奎于2020年10月22日所签订的《协议书》的效力问题，经一、二审查明，杨凯祥为上诉人的工作人员，本院二审庭审中询问上诉人“杨凯祥在你们公司工作年限”，上诉人陈述“2018年4、5月份到2021.2月份左右，在公司是业务员”，因此杨凯祥作为上诉人职工，代表上诉人与孙登奎签订协议，属于双方意思的真实表示，该《协议书》真实有效。一审法院据此《协议书》认定2020年1月21日左右，案涉工程基本完工，未竣工验收，2020年10月22日，就案涉工程及相关加油站附属设备、设施，由上诉人接管，该认定并无不当。上诉人主张工程尚未交付且存在被上诉人仍封门堵路的主张因证据不足，本院依法不予支持。

关于上诉人主张的被上诉人延期竣工以及因此应承担违约金的问题，因双方在合同履行过程中均存在违约，施工过程中存在增加项，上诉人在支付工程款时亦未严格按照约定支付，一审法院认为因双方违约，上诉人要求被上诉人支付违约金、被上诉人反诉要求上诉人支付利息的请求不予支持，无明显不当，本院予以维持。因本案工程尚未竣工验收，上诉人若主张工程质量存在纠纷，可另行主张权利。

关于上诉人应否支付工程款的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉工程施工过程中有上诉人委托的监理单位出具的签证单，且经过双方选定的鉴定机构进行鉴定，证实案涉工程施工中存在增项，上诉人主张双方签订的《加油站建设施工承包合同》约定工程结算采用固定总价结算方式，涉案工程为固定价款合同与事实不符，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，山东保利润滑油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11797元，由上诉人山东保利润滑油有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年六月六日

书记员　苏倩煜